Решение № 9398 от 9.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5498/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г., срещу Решение 494 от 02.04.2024 г. на Административен съд - Монтана, постановено по адм. дело 94/2024 г. С обжалваното решение съдът отменя Решение РД-02-14-69/25.01.2024 г. на РНО, с което на Община Лом е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 97/05.05.2023 г. с изпълнител ЕЛ ЗЕТ-60 ЕООД, за нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита тълкуването на съда на чл. 70, ал. 4, т. 1, 2 и 3 ЗОП за недостатъчно да обоснове твърдението, че срочният показател би могъл да бъде обособен самостоятелно като показател за установяване качествено изпълнение, според изискванията на възложителя. Твърди, че цитираната разпоредба дава варианти за показатели, които могат да бъдат включени, но не и категоричен отговор по отношение на избора, който следва да бъде определен от възложителя съобразно избрания критерий за възлагане. Според касатора изборът следва да бъде съобразен с предмета на поръчката и доколкото възлагането обхваща строително-ремонтни дейности и следва да съобразява редица други фактори, които са по-значими за качественото изпълнение, счита, че срокът като самостоятелно обособен показател е недостатъчен за проверката на качеството на изпълнението. Твърди, че с процесната методика с показатели срок/цена при критерии за възлагане качество/цена възложителят не би могъл да оцени нивото на изпълнение предложено от оферентите, като това води нарушаване на конкуренцията. Позовава се на съдебна практика в посочения смисъл. Прави искане съдебното решение да бъде отменено и да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на Община Лом. Претендира направените в производството разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Ответникът по касационната жалба Община Лом, в писмен отговор, в съдебно заседание и в допълнително представена писмена защита излага становище за неоснователност на жалбата. Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото по представен списък, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от адв. С. Иванова, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Община Лом е партньор в проект Предотвратяване на горски пожари в Долж и Лом, трансграничен регион Монтана , финансиран по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 , на стойност 475 559,65 лв., от които 85% представляват ЕФРР, 13% национално съфинансиране и минимум 2% собствен принос. На 13.02.2023 г. кметът на Община Лом обявява обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Преустройство сграда на ОУ В. Левски в главен офис за нуждите на доброволните формирования за предотвратяване или овладяване на бедствия, пожари и извънредни ситуации и отстраняване на последствията от тях, кв. Момин брод, гр. Лом . На 05.05.2023 г. между Община Лом и ЕЛ ЗЕТ 60" ЕООД е сключен Договор за строителство 97 с предмет Преустройство сграда на ОУ В. Левски в главен офис за нуждите на доброволните формирования за предотвратяване или овладяване на бедствия, пожари и извънредни ситуации и отстраняване на последствията от тях, кв. Момин брод, гр. Лом , на стойност 281 513,36 лева без ДДС. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/272392. На 07.12.2023 г. Община Лом е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 21.12.2023 г. Община Лом представя възражение. На 25.01.2024 г. с Решение РД-02-14-69, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ), РУО определя на Община Лом финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 97/05.05.2023 г. с ЕЛ ЗЕТ 60 ЕООД, за установено нарушение чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, буква а от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана със Заповед РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на решението е определен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020, включително да издава актове по чл. 73 ЗУСЕФСУ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Според съда възложителят, поставяйки като показател за оценка сроковете за изпълнение на дейностите в обхвата на обществената поръчка, е включил допустим показател за оценка по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 3, вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Приема, че анализът на предвидените в чл. 70, ал. 4 ЗОП хипотези сочи, че понятието за качество има различни аспекти, които в зависимост от конкретните нужди на възложителя могат да бъдат в една или друга степен важни при избора на изпълнител и тогава, когато възложителят е поставил ясни и конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението, съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и да разграничи различните оферти в процедурата. В този случай, според съда, възложителят не позволява различие в офертите откъм съдържащите се в спецификацията характеристики, а установява константно качество, което го удовлетворява, като съпоставянето на офертите изисква приложението на различни критерии. Приема, че въпросът коя е най-подходящата сред нормативно предвидените в ал. 4 възможности е предоставен в оперативната самостоятелност на възложителя. Така мотивиран, първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на акта и го отменя. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. Видно от документацията на обществената поръчка, възложителят е избрал критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена въз основа на два показателя П1 - Срок за изпълнение на строителството - с относителна тежест 40%; П2 Предложена цена - с относителна тежест 60%. Административният орган приема, че в конкретния случай нито един от показателите не включва възможност за оценка на качеството на предложеното изпълнение, а включването на такъв показател е задължително и този факт изхожда от избора на възложителя на критерий за възлагане. Според РНО показателите трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от съответните участници, като никъде в законодателната норма не е посочено, че срокът може да бъде обособен самостоятелно като показател. Обосновава извод, че изборът на показатели не гарантира реална конкуренция и равнопоставеност между участниците в процедурата, поради липсата на елемента за оценка на качеството на изпълнение. Този извод е неправилен. Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптималното съотношение качество-цена е един от допустимите критерии за възлагане, чрез който възложителят на поръчката може да определи икономически най-изгодната оферта. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи в рамките на избрания критерий за възлагане подходящите според него показатели за оценка, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти. Както и административният орган сочи в акта си, тази свобода не е неограничена. Показателите за оценка следва да са избрани така, че да способстват за постигане на същността на избрания критерий. Съгласно чл. 70, ал. 4 ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Видно от цитираната разпоредба горните три групи показатели са предвидени алтернативно, т.е. законодателят не изисква императивно тяхната кумулация при избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена , поради което преценката дали показателят срок на изпълнение е достатъчен като единствен показател за оценка на качеството следва да се извършва във всеки отделен случай в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация. Във връзка с цитираната съдебна практика, на която се позовава административният орган, следва да се посочи, че качествените показатели по чл. 70, ал. 4 ЗОП нямат универсално приложение, а винаги следва да се преценяват във връзка с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин предвид различния предмет на обществените поръчки. В конкретния случай административният орган не е извършил анализ на спорния показател във връзка с предмета и техническата спецификация на поръчката, а бланкетно е приел, че срокът на изпълнение по принцип няма пряко отношение към предмета и качеството на изпълнение на поръчката. Поради това изводът му, че процесният показател не е достатъчен за оценка на качеството, е необоснован. Както правилно приема първоинстанционният съд, определянето на срока за изпълнение на строителството като единствен измерител на качеството в контекста на показателя по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е допустимо. В случая възложителят е поставил конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението и съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и да разграничи различните оферти в процедурата, поради което съпоставянето на офертите изисква приложението на различни критерии. Именно това е причината техническите параметри да са само една от възможностите, предвидени в чл. 70, ал. 4 ЗОП, а подходящ начин за сравнение се явяват останалите хипотези, една от които е именно тази по т. 4. А въпросът коя е най-подходящата сред нормативно предвидените възможности е предоставен в оперативната самостоятелност на възложителя. По изложените съображения, изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на нарушение чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП е правилен. Поради липсата на нарушение като обективен елемент, е налице несъставомерност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, съответно по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Установяването на нередност е фактическото основание за упражняване на правомощието на административния орган по определяне на финансова корекция спрямо предоставяната безвъзмездна финансова помощ чрез средства от ЕСИФ. Поради това и издаденото от него решение се явява в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, в приложимата редакция на закона, съгласно която финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на лимитативно посочените в нея основания, сред които и това по т. 9. Липсата на материалноправните предпоставки за отмяна на финансовата подкрепа чрез корекция води и до противоречие с целта на закона, тъй като финансовата корекция не е санкция за неправомерно поведение, а цели възстановяване на ситуацията, при която всички разходи, извършени за финансиране с безвъзмездна финансова помощ на операция (проект), са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Налице са основанията за отмяна на акта по чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК. Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на РНО по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г. и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на ответника за присъждане на сторените разноски за адвокатско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143 АПК, Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, следва бъде осъдено заплати на Община Лом разноски по делото в размер на 5 400,00 лева, доказани с фактура и платежно нареждане. Възражението за прекомерност на възнаграждението е бланкетно заявено и следва да се остави без уважение като неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд