Решение № 9947 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 318/2019 г.

Решение № 9947 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 318/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 178 от Закона за концесиите (ЗК) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Авеста Трейд" АД, със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор А. Каролев, подадена чрез процесуалния представител адв. Ангелова, срещу решение № 1424/20.12.2018 г. по преписка № КЗК-1027/2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение № 794/06.11.2018 г. на Министерски съвет на Република България за определяне на спечелилия конкурса участник за концесионер на морски плаж "Китен - Атлиман", община Приморско, област Бургас.

В касационната жалба са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и е необосновано- касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК с основни твърдения, че е формално и бланкетно, предвид непроизнасяне по съображението му, че изискваният сертификат ISO 18 001: 2015 изобщо не съществувал. На второ място твърди, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, като неправилно приел, че непосочването му като отстранен участник в оспореното решение на концедента не е нарушение на чл. 8н, ал. 2 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие /ЗУЧК/, а и че концесионно му предложение за морския плаж съответствало напълно на изискванията на концесионната документация, поради което неправилно бил отстранен от участие в процедурата. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли то и решението на Министерски съвет да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител адв. Ангелова, поддържа жалбата.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становище по подадената касационна жалба.

Ответникът- министърът на туризма, в писмен отговор и чрез адвокат Шишков взема становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК. Не прави искане за присъждане на разноски пред ВАС, а за тези пред КЗК.

Ответната страна - Министерски съвет на Република България, в писмени бележки чрез процесуалния си представител юрк. Х. Градинаров, заявява становище за неоснователност на касационната жалба, с възражения против всяко от твърденията на касатора и моли ВАС да остави в сила решението на КЗК.

Заинтересованата страна "Атлиман 2" ЕООД, не заявява становище по касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че правилно КЗК е счела за недопустима жалбата на "Авеста трейд" АД в частта относно твърденията, че незаконосъобразно конкурсната комисия е "заложила нови и допълнителни условия в Условия и ред за участие в концесионната процедура, по арг. от разпоредбата на чл. 156, ал. 4, пр. 2 от Закона за концесиите, че не подлежат на самостоятелно обжалване решенията на комисията извън посочените в ал. 1 от същата разпоредба и доколкото в жалбата се правят възражения по взето решение на комисията във връзка с подготвителни действия за откриване и провеждане на процедурата, а Условия и ред за участие в концесионната процедура са такива действия, те не подлежат на самостоятелно обжалване. Намира и че законосъобразно и в съответствие с разпоредбата на чл. 8м ал. 2 от Закона за устройство на черноморското крайбрежие, оценителната комисия е извършила разглеждане на офертите съгласно утвърдения от Министерския съвет критерий и одобрените от комисията Условия и ред за участие в концесионната процедура, като след анализ на доказателствения материал по преписката, КЗК е формирала законосъобразен извод, че конкурсната комисия е спазила стриктно нормите на Закона за устройство на черноморското крайбрежие. Намира за правилно и законосъобразно решението на КЗК и в частта, в която е отхвърлено като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че Решение № 794 от 06.11.2018 г. на Министерския съвет на Република България за определяне на спечелилия конкурса участник е немотивирано. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 178, ал. 1 ЗК и против неблагоприятен за страната правораздавателен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда чл. 174 и чл. 175, ал. 1 от Закона за концесиите /ЗК/. Образувано е по жалба от настоящия касатор- отстранен от участие в концесионната процедура участник, подадена против решение № 794/06.11.2018 на Министерския съвет на Република България за определяне на концесионер на морски плаж "Китен-Атлиман", община Приморско, като за концесионер е определен участникът "Атлиман 2" ЕООД, гр. София. Решението е взето на основание чл. 8н, ал. 2 и ал. 3 и чл. 8о във връзка с чл. 7 и 8 от ЗУЧК и параграф 41 от ПЗР на ЗК, и предвид резултатите, отразени в протоколите от работата на комисията - помощния орган на концедента.

Оспорващото дружество твърдяло, че незаконосъобразно конкурсната комисия е предвидила условието участниците да имат внедрена система за управление на качеството EN ISO 9001: 2015, ISO 14 001: 2015, ISO 18 001: 2015, ISO 13 009: 2015 c обхват за морски плажове (по т. 12.2.6. от Условията/, но такова изискване, освен че не било предвидено в ЗУЧК, регламентиращ процедурата за провеждане на концесионната процедура, представлявало и подвеждащо евентуалните участници изискване, доколкото "сертификат ISO 18 001: 2015 не съществува въобще". На второ място инвокирал довод, че концесионно му предложение за морския плаж съответствало напълно на изискванията на концесионната документация, поради което неправилно било отстранено от участие в процедурата, респ. че незаконосъобразно комисията на концедента не го е определила за концесионер в процедурата по предоставяне на концесия- при положение, че обвързващото му концесионно предложение е изготвено в пълно съответствие с изискванията на концедента и е икономически по-изгодно от това на класирания на първо място участник. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа.

Най-напред КЗК счела жалбата за недопустима в частта на твърденията, че незаконосъобразно конкурсната комисия е "заложила нови и допълнителни условия в Условия и ред за участие в концесионната процедура". Този си извод обосновала с разпоредбата на чл. 8з, ал. 2, т. 2 от ЗУЧК, че на първото си заседание комисията на концедента одобрява конкурсната документация, а чл. 8к от с. з. изрично изброява минималното съдържание на конкурсната документация, като т. 7 от разпоредбата предвижда, че комисията може да определи и други изисквания към съдържанието на заявлението и офертата. Съобразила и нормата на чл. 156, ал. 4 предложение второ от ЗК, че не подлежат на самостоятелно обжалване решенията на комисията извън посочените в ал. 1 и тъй като преценила възраженията за касаещи взето решение на комисията във връзка с подготвителни действия за откриване и провеждане на процедурата по предоставяне на концесия за морски плаж, а Условията и ред са именно такива, счела, че те попадат в обхвата на чл. 156, ал. 4 от ЗК, т. е. не подлежат на самостоятелно обжалване. Развила и съображение, че Глава втора "а" от ЗУЧК, извън възможността за обжалване на решението за откриване на концесионна процедура (чл. 8д, ал. 1 от ЗУЧК), също не предвижда възможност за обжалване на Условията за участие в концесията за услуга, както и на решенията и действията на комисията, свързани с провеждане на концесионната процедура.

В останалата й част КЗК приела жалбата за допустима, като подадена в срок и от заинтересован участник, според § 1, т. 4 от ДР на ЗК. Разгледала я е по същество и я преценила за неоснователна, поради което я оставила без уважение.

За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора относно решение на Министерския съвет на Република България, с което е открита процедурата за предоставяне на концесия, условията и реда за участие в нея, концесионното предложение на оспорващото дружество, протокола на комисията, назначена от министъра на туризма, неговия доклад на заседание на Министерския съвет, като и останалите доказателства, съдържащи се в преписката, изпратена от административния орган. Въз основа на така установените факти е направила правни изводи, че "Авеста Трейд" АД не е отговаряло на поставените условия и ред за участие в концесионната процедура, поради което правилно не е допуснато до втория етап-оценка и класиране на концесионното предложение.

От данните по делото КЗК установила, че с Решение № 531/30.07.2018 г. на Министерски съвет, на основание чл. 8а, 8б, 8г и 8д от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, § 24 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (обн., ДВ, бр. 40 от 2014 г.; изм., бр. 101 от 2015 г.), във връзка с чл. 6, ал. 2 и 3 и чл. 7, ал. 1 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, е открита процедура - конкурс за предоставяне на концесия на обект, изключителна държавна собственост - морски плаж "Китен - Атлиман", община Приморско, област Бургас.

По относимите за случая въпроси установила, че съгласно т. 3 от Решение № 531/30.07.2018 г. на Министерски съвет на обекта на концесията се допуска извършване на следните услуги и дейности: Предоставянето на чадъри и шезлонги съгласно обявени цени, предложени от участника в конкурсната процедура, които не могат да се увеличават за срока на действие на концесионния договор и на други плажни принадлежности, използвани от посетителите на морския плаж, Услуги в заведения за бързо обслужване, Спортно-развлекателни услуги, Здравни и рехабилитационни услуги, Предлагане на водноатракционни услуги и Задължителни дейности. Във връзка с възраженията на "Авеста Трейд" АД констатирала, че в Условия и ред и за участие и провеждане на процедурата по предоставяне на концесия е посочено какво следва да съдържа заявлението за участие в конкурса и конкретно по относимите въпроси-че на стр. 12 и следващите е посочено какво следва да съдържа офертата на участниците, а именно: т. 14. 4. -към офертата си за участие в конкурса, на хартиен носител, кандидатите следва да приложат доказателства, че разполагат с необходимия човешки ресурс за извършване на услугите, предмет на концесията (като например, но не само копия на договори, дипломи, справки, отчети и всякакви официални документи, издадени или заверени от съответната институция) и т. 14. 5-към офертата си за участие в конкурса, на хартиен носител, кандидатите следва да приложат доказателства (копия на договори и др.), че кандидатът е изпълнявал дейности с предмет, идентичен или сходен с тези на концесията за услуги за морски плажове.

КЗК във фактическата част на решението си подробно обсъдила тези условия, които анализирала във връзка с представените от "Авеста Трейд" АД документи и приела че:

• първо- кандидатът не е доказал по безспорен начин, че разполага с необходимия човешки ресурс за извършване на услугите и изпълняване на задължителните дейности по концесията като по този начин не е изпълнил изискването на т. 14. 4 от Условия и ред, което преценила за самостоятелно основание за отстраняване на кандидата. Обосновала този свой извод с това, че в съдържанието на офертата му няма информация и не е предвидено осигуряване на кадровия ресурс за медицинско обслужване в задължителния реанимационен пункт - лекари и медицински сестри и санитарно - хигиенно обслужване, тъй като са заложени само разходи за изграждане, оборудване и реновиране на реанимационния пункт, но не и за заплащане на "медицинските лица", освен че не е приложен договор за осигуряване на медицинското обслужване, нито санитарно - хигиенно поддържане и сметоизвозване, нито документи, доказващи опит в дейността, такива за налични кадри или друг документ, доказващ намерение за ползване на чужд опит и кадрови ресурс. По тези съображения възприела това възражение за неоснователно.

• второ- кандидатът не е приложил към офертата си никакви доказателства за изпълнени дейности с предмет сходен или идентичен с този на концесията за услуги на морските плажове. Този извод извела от съдържанието на приложения договор за подизпълнение с наемодател дружество "Карекс 2003" АД/ към момента концесионер на процесния морски плаж/, който счела за ненадлежно доказателство, предвид данните, че през летния сезон на 2018 г. предоставянето на плажни услуги в зоната на платените плажни принадлежности и санитарно - хигиенното обслужване се е извършвало от "Атлиман 2" ЕООД, а не от сочения за изпълнител по договор за подизпълнение от 01.06.2018 г. "Авеста Трейд" АД. Отчела и че приложеният договор от 01.06.2018 г. между "Карекс 2003" АД и "Авеста Трейд" АД не фигурира в предоставения отчет за изпълнението на инвестиционната програма за морски плаж "Китен - Атлиман" за сезон 2018 г. и че няма доказателства за изпълнение на услуги от страна на "Авеста Трейд" АД към концесионера на морски плаж "Китен- Атлиман"- "Карекс 2003" АД, а и че представеният от другия кандидат "Атлиман 2" ЕООД договор от 21.05.2018 г. между него- в качеството му на изпълнител и "Карекс 2003" АД- в качеството му на възложител, е представен в отчета за изпълнение на инвестиционната програма за процесния морски плаж за сезон 2018 г. от концесионера "Карекс 2003" АД. Горното приела за обосноваващо извод, че кандидатът не е изпълнил и изискването на т. 14. 5 от Условия и ред, което е второ самостоятелно основание за отстраняването му.

Поради това счела решението на комисията на министъра на туризма за законосъобразно, както и това на Министерския съвет на Република България, поради което и оставила жалбата без уважение, като неоснователна.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

Концесионната процедура е проведена при действието на Закона за концесиите, обн. в ДВ, бр. 96 от 1.12.2017 г. и влязъл в сила от 1.01.2018 г. и Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, обн. в ДВ, бр. 48/2007 г. с релевантното му изменение, обн. в ДВ, бр. 103 от 28.12.2017 г. и в сила от 1.01.2018 г., доп., бр. 28 от 29.03.2018 г., тъй като решението за откриване на концесионната процедура е от 06.11.2018 г. Приложим за конкретния случай закон е Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), като процедурата по предоставяне на концесия на морските плажове е регламентирана в Глава втора "а" - от чл. 8а до чл. 8п, които разпоредби от ЗУЧК са отменени - ДВ, бр. 96 от 1.12.2017 г., в сила от 1.01.2019 година, а разпоредбите на общия Закон за концесиите, намират приложение само за неуредените в Глава втора "а" от специалния ЗУЧК въпроси.

Процесната процедура е проведена съгласно условия и ред за участие и провеждане на процедура за предоставяне на концесия за услуга и определяне на концесионер за морския плаж, като в тях са регламентирани и условията за недопускане и отстраняване до участие в конкурса.

Наведеното оплакване в касационната жалба, че КЗК постановила формално и бланкетно решение, предвид непроизнасяне по съображението му, че изисквания сертификат ISO 18 001: 2015 не съществувал въобще, е неоснователно. Първо-защото, по арг. от разпоредбата на чл. 156, ал. 4 от ЗК, че не подлежат на самостоятелно обжалване действията на концедента по издаване на решенията по ал. 1 всяко решение на концедента по процедурата за определяне на концесионер, както и решенията на комисията за отстраняване на кандидати от участие в състезателна процедура с договаряне и в състезателен диалог/, както и решенията на комисията извън посочените в ал. 1., т. е. не подлежат на самостоятелно обжалване решенията на комисията извън посочените в ал. 1. Освен това КЗК правилно е счела, че Глава втора "а" от ЗУЧК, извън възможността за обжалване на решението за откриване на концесионна процедура (чл. 8д, ал. 1 от ЗУЧК), също не предвижда възможност за обжалване на Условията за участие в концесията за услуга, както и на решенията и действията на комисията, свързани с провеждане на концесионната процедура.

По последния от тази група доводи-за "невъзможност за изпълнение на условието за представяне на надлежно писмено доказателство, че участникът прилага система за управление на качеството по стандарт ISO 18 001: 2015" и от това следвал извод за незаконосъобразност на крайното решение, за пълнота на изложението ВАС намира за необходимо да посочи, че към концесионното си предложение спечелилият конкурса участник е представил и трите изисквани сертификати по т. 12.2.4 от Условията и реда за участие / по стандарт ISO 9001: 2015, ISO 14 001: 2015 и ISO 18 001: 2015 и издадените сертификати са в съответствие с разпоредбата на чл. 5а, ал. 1 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието, поради което оплакването в касационната жалба е неоснователно. Така и в решение № 8537 от 06.06.2019 г. по адм. д. № 13224/2018 г., и решение № 9292 от 18.06.2019 г. по адм. д. № 3255/2019 г., двете-на ІV ОТД. на ВАС по идентични случаи.

Неоснователно е и следващото възражение в касационната жалба, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, като неправилно приел, че непосочването му в оспореното решение на МС не е нарушение на чл. 8н, ал. 2 от ЗУЧК, защото съгласно чл. 8н, ал. 1 (в относимата редакция- ДВ. бр. 58 от 18 юли 2017 г./, комисията изготвя доклад, проект на решение на Министерския съвет и протокол за резултатите от конкурса в тридневен срок от приключването му, а съобразно относимата ал. 2, Министерският съвет приема решение за определяне на спечелилия конкурса участник, което се обнародва в "Държавен вестник". Освен това, съгласно чл. 156, ал. 4, изр. 2 от ЗК, решението на комисията за отстраняване на участник в открита процедура се обжалва заедно с решението на концедента за определяне на концесионер или с решението за прекратяване на процедурата. Наред с това, при издаване на решение № 794 от 6 ноември 2018 г. Министерски съвет на Република България е посочил чл. 8, ал. 2 и ал. 3 от ЗУЧК -правното основание и се е позовал на протокола от работата на комисията -фактическото основание, поради което и противно на твърдяното, административният акт е мотивиран. В протокола, изготвен от комисията и утвърден от концедента, са посочени фактите относно проведения подбор и има кратко описание на направените от участниците предложения, т. е. той отговаря на законовите принципи по чл. 4, ал. 1, от ЗК и на разпоредбите на чл. 99-101 от ЗК. В този протокол, и конкретно на л. 14-17 от продължението му, са посочени фактическите основания за отстраняване на оспорващото дружество. Концедентът е възприел мотивите на помощния си орган, както е отразил и в самия акт, и след като е налице изрично позоваване на протокола, КЗК правилно е преценила оспореното решение за мотивирано.

Третата група доводи, касаещи основанието за отстраняване на "Авеста Трейд" АД от участие, са също неоснователни, предвид следното:

Както бе посочено по-горе, съгласно т. 3 от Решение № 531/30.07.2018 г. на Министерски съвет за откриване на процедура за предоставяне на концесия, на обекта на концесията се допуска извършване на редица услуги и дейности, част от които: спортно-развлекателни услуги, здравни и рехабилитационни услуги и в Условия и ред и за участие и провеждане на процедурата по предоставяне на концесия изрично е посочено какви документи следва да съдържа офертата на участниците, а именно: т. 14. 4-доказателства, че кандидатите разполагат с необходимия човешки ресурс за извършване на услугите, предмет на концесията (например копия на договори, дипломи, справки, отчети и др.) и т. 14. 5- кандидатите да приложат доказателства (копия на договори и др.), че са изпълнявали дейности с предмет, идентичен или сходен с този на концесията за услуги за морски плажове.

С оглед представените от "Авеста Трейд" АД документи КЗК е извела правилен извод, че този кандидат не е доказал, че разполага с човешки ресурс за извършване на услугите и задължителните дейности по концесията съобразно изискването на т. 14. 4 от Условия и ред, защото в офертата му действително няма предвиден кадрови ресурс за медицинско обслужване в задължителния реанимационен пункт - лекари и медицински сестри и такъв за санитарно - хигиенно обслужване. Впрочем по този извод в настоящата жалба няма изложени конкретни съображения, но за пълнота на изложението ВАС намира за необходимо да посочи, че има предвидени разходи за изграждане, оборудване и реновиране на реанимационния пункт, но няма такива за заплащане на лекари и медицински сестри, а и не е приложен договор за осигуряване на медицинското обслужване, нито санитарно - хигиенно поддържане и сметоизвозване, нито документи, доказващи намерение за ползване на чужд опит и кадрови ресурс в тази насока.

Освен това ВАС намира за обоснован и изводът на КЗК, че "Авеста Трейд" АД не е приложило към офертата си доказателства за изпълнени дейности с предмет сходен или идентичен с този на концесията за услуги на морските плажове. Това следва от текста на приложения към офертата договор за подизпълнение с наемодател дружество "Карекс 2003" АД, анализиран с данните, че през летния сезон на 2018 г. предоставянето на плажни услуги в зоната на платените плажни принадлежности и санитарно - хигиенното обслужване се е извършвало от "Атлиман 2" ЕООД, а не от сочения за изпълнител по договор за подизпълнение от 01.06.2018 г. "Авеста Трейд" АД, както и с факта, че договор от 01.06.2018 г. между "Карекс 2003" АД и "Авеста Трейд" АД не фигурира в предоставения отчет за изпълнение на инвестиционната програма за морски плаж "Китен - Атлиман" за сезон 2018 г., освен че няма доказателства за изпълнение на услуги от страна на "Авеста Трейд" АД към концесионера на морски плаж "Китен-Атлиман" -"Карекс 2003" АД, а и представения т от другия кандидат "Атлиман 2" ЕООД договор от 21.05.2018 г. /между него - като изпълнител и "Карекс 2003" АД- като възложител/ е посочен в предоставения отчет за изпълнението на инвестиционната програма за процесния морски плаж за този сезон от концесионера "Карекс 2003" АД. При това фактическо установяване изводът който се налага е, че оплакването в касационната жалба и по този/трети/ пункт е неоснователно.

По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК и чл. 178, ал. 3 ЗК, направеното искане от касационния жалбоподател за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На Министерство на туризма такива са присъдени от КЗК за адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева и няма искане за разноски за производството пред ВАС.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, във връзка с чл. 178, ал. 3 от ЗК, Върховният административен съд - Четвърто отделение