Решение № 8938 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12245/2019 г.

Решение № 8938 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12245/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на Столична община срещу Решение № 5198 от 26.07.2019 г. по адм. д. № 3864/2019 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-309/08.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага съображения за неправилност на извода на съда за наличие на описаните в акта нарушения на ЗОП. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноски по водене на делото.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски съгласно представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на Столична община срещу Решение № РД-02-36-309/08.03.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на Столична община е определена финансова корекция в размер на 1 765 927, 46 лв., съставляващи 5 % от допустимите разходи по конкретно посочени договори по обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21 и 25 по обществена поръчка с предмет "Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община, по 26 обособени позиции".

В административния акт има констатации за следните нарушения:

1. ограничително изискване за застраховка за професионална отговорност (т. 1 от акта) – нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2;

1. ограничително изискване за координатор безопасност и здраве (т. 3 от акта) – нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2;

1. ограничително изискване за контрол по качеството (т. 4 от акта) - нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2;

1. незаконосъобразна методика (т. 5 от акта)- нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, вр. и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, вр. чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Според административния орган с извършването на горните нарушения бенефициерът е допуснал нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). За всяко от нарушенията е определен процентен показател от 5 %. С обжалвания пред първоинстанционния съд акт е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори.

Съдът е извършил проверка на административния акт на основанията по чл. 146 АПК и е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Оплакванията на касационния жалбоподател, че съдът е формирал неправилен и необоснован извод за законосъобразност на акта за финансова корекция, са неоснователни по следните съображения:

1. Ограничително изискване за застраховка за професионална отговорност (т. 1 от акта) – нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2.

Възложителят е поставил изискване за представяне на застраховка за професионална отговорност по чл. 171 от ЗУТ, без да е посочил възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство, което съдът правилно е преценил като ограничително условие по отношение на чуждестранните участници.

1. Ограничително изискване за координатор по безопасност и здраве (т. 3 от акта) – нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2.

Възложителят е предвидил, че участниците в процедурата трябва да разполагат с координатор по безопасност и здраве, който има висше образование "магистър" в областта на строителното инженерство. Правилен е крайният извод на съда, че описаното в акта нарушение е налице. При обосноваване на този извод обаче съдът не е извършил разграничение между процесната позиция координатор по безопасност и здраве (КБЗ) и лицето, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве съгласно чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), в резултат на което съдът неправилно е приел, че за процесната позиция няма никакви нормативни изисквания. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/2004 г., на която правилно се е позовал административният орган при обосноваване на изводите си. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. КБЗ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо – те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител. Следователно, няма нормативно закрепено изискване за лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с висше образование "магистър" в областта на строителното инженерство. При това положение обосновано административният орган е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително - в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Действително възложителят разполага с оперативна самостоятелност да заложи определени изисквания спрямо участниците. Тази оперативна самостоятелност обаче не е неограничена и следва да бъде съобразена с разпоредбата на чл. 2. ал. 2 от ЗОП, която забранява изрично възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчката и които не са съобразени с предмета, стойността, количеството или обема на обществената поръчка. Съдът правилно е отбелязал, че макар и в настоящия случай обявената обществена поръчка е с голям обем - общо 26 позиции, не се установяват специфики на същата, които да обосновават завишени изисквания към екипа за изпълнението й.

1. Ограничително изискване за контрол по качеството (т. 4 от акта) - нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2.

Възложителят е поставил изискване към участниците в процедурата да разполагат с "ключов експерт – отговорник по контрола на качеството", който да е лице с придобито образование и професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. Ръководителят УО на ОПРР, а след това и съдът правилно е приел, че въведеното изискване е завишено, тъй като за изпълнение на длъжността не са необходими определените от възложителя образование и професионална квалификация. Изискването е ограничително по отношение на лица, които разполагат с експерти с друга квалификация, преминали обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация като исканото от възложителя.

1. Незаконосъобразна методика (т. 5 от акта) - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, вр. и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, вр. чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Констатираното нарушение засяга показател: "Техническо предложение за изпълнение на строителството", който се оценява с максимален брой точки - 35, т., с два подпоказателя "Управление на риска" (10 точки) и "Организация и начин на изпълнение на строителството" (25 точки). За подпоказател "Управление на риска" възложителят е изброил 5 броя рискове, които следва да бъдат анализирани, като за оценяване е предвидил в табличен вид стъпки от 10, 5 и 1, т., с изброени предпоставки за присъждане на точките.

Видно от предвидените предпоставки за оценяване по подпоказателя, в тях се съдържат неясни изрази, като например: "Участникът е отчел всички възможни аспекти на проявление и области и сфери на влияние на описаните рискове и е оценил и предвидил степента на въздействието им върху изпълнението на договора", "... конкретни дейности/мерки за недопускане/предотвратяване настъпването на риска", "конкретни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпилия риск", "предлаганите мерки... не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване на риска". При формулиране на предпоставките за оценяване възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този подпоказател, което препятства да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците. За участниците липсва яснота как да изготвят офертите, за да бъдат оценени с максимален брой точки. Дадените от възложителя дефиниции на част от използваните понятия не допринасят за изясняване на съдържанието им. Предвид неяснотата на съдържанието на отделните предпоставки, чието наличие следва да бъде оценено с 10, 5 и 1, т., методиката допуска при равни условия, предложени от отделните участници, да се поставят различен брой точки. Налице е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

За втория подпоказател "Организация и начин на изпълнение на строителството" е посочено, че са предвидени максимален брой 25, т., като в таблицата с предпоставките са включени 4 стъпки за оценяване - 5, 10, 15 и 25, т. Аналогично на гореизложените изводи за първия подпоказател, в методиката за оценка не са дадени точни и ясни указания за определяне на оценката по показателите, което не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да бъде осигурена на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Налице е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. На следващо място, по подпоказател "Организация и начин на изпълнение на строителството" е предвидено с 5 и 10 точки да се оценяват предложения, в които "Предложената последователност на отделните строителни дейности и предвидената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството не са съобразени с предложения от участника срок за изпълнение на поръчката и не гарантират нейното навременно и качествено изпълнение" или "Налице е нереалистичност в срока за изпълнение на една или повече от дейностите". Правилно административният орган е посочил, че такива оферти не съответстват на изискванията на възложителя и следва да бъдат отстранявани, а не да бъдат оценявани, като този порок на методиката представлява нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 от ЗОП, вр. чл. 107, ал. 2, б. "а" от ЗОП.

Правилно ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при оценяването, подходът на възложителя и по двата подпоказателя отчита пълнотата и начина на описанието, с което е допуснато нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Относно подпоказател "Управление на риска" това се потвърждава от изрази като: "Участникът е отчел всички възможни аспекти на проявление", "обърнато внимание на всеки един риск и "направено е формално описание" - отчитат се пълнотата и начинът на описанието. За подпоказател "Организация и начин на изпълнение на строителството" също е заложено да се оценяват пълнотата и начинът на описанието, тъй като възложителят е предвидил да се намаляват точки при липса описания по някои от елементите, свързани с организацията на изпълнението.

В заключение касационната инстанция приема, че съдът е формирал правилни изводи относно посочените в административния акт нарушения на ЗОП. Изводите на съда изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Констатираните с акта нередности съставляват основание за определяне на финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността за отражение на допуснатите нарушения върху бюджета на съответния фонд. Предвид естеството на нарушенията не е възможно да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Относно размера на корекцията не са допуснати нарушения при определяне на процентния показател и основата за изчисление на корекцията. В съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за всички нарушения е определена обща финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатите договори, сключени по отделните обособени позиции.

По изложените съображения не са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 17 793, 34 лв. (седемнадесет хиляди седемстотин деветдесет и три лева и 34 стотинки), представляващи адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,