Решение № 8687 от 27.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10518/2017 г.

Решение № 8687 от 27.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10518/2017 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и е образувано по касационна жалба, подадена от директора на Агенция "Митници" гр. С., чрез процесуалния му представител юрисконсулт А. М., против решение № 1174/27.06.2017 г., постановено по адм. дело № 446/2017 г. по описа на Административен съд - Б., с което е отменена негова заповед № 315/10.02.2017 г., с която на А. Д. А. е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното й правоотношение. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като необосновано и постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на постановеното съдебно решение и да бъде потвърдена заповедта за уволнение. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответната страна - А. Д. А. от град Б., чрез пълномощника си адв. М. И., в писмен отговор оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Не претендира разноски за касационното производство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - Б. е била заповед № 315/10.02.2017 г., издадена от директора на Агенция "Митници", с която на жалбоподателката, в качеството й на държавен служител - "младши инспектор" в М. Б., с ранг II младши, на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител (ЗДСл), е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното й правоотношение, за дисциплинарни нарушения по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл. От представените по делото доказателства, които подробно е обсъдил, съдът вярно е установил фактите по спора. Приел е за установено, а и по това не се спори, че жалбоподателката има качеството на държавен служител - "младши инспектор" в М. Б., митнически пункт Л.. Приел е също така, че дисциплинарното производство е започнало, във връзка с докладна записка, подадена от ръководителя на Инспектората на Агенция "Митници" № 32-348927/13.12.2016 г., съдържаща данни за извършени дисциплинарни нарушения на поименно изброените петнадесет държавни служители, между които и жалбоподателката, като въз основа на същите, със заповед № ЗАМ-1249/14.12.2016 г. 32-349989 директорът на Агенция "Митници", на основание чл. 96, ал. 1 от ЗДСл е назначил дисциплинарен съвет, който да образува дисциплинарни дела срещу цитираните служители, за извършени нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл. В докладната записка е посочено, че служителката е с повдигнато обвинение, което е описано и по отношение нея е взета мярка за неотклонение парична гаранция от 3000 лева. Изразено е становище, че това съставлява нарушение на т. 2, 3, 4, 6, 12, 13, и 15 от Кодекса за поведение на митническия служител, във вр. с чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците (ЗМ), във вр. с чл. 28, ал. 1 от ЗДСл, във вр. с чл. 2, ал. 1, 2, 3, 5, чл. 5, ал. 2, чл. 8 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, както и на подробно посочените пунктове от съответните длъжностни характеристики, връчени на държавния служител, което съставлява дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 1, т. 1 и 5 от ЗДСл. Абрашева е привлечена като обвиняема по досъдебно производство № 55/2016 г. по описа на Следствения отдел при СП. Видно от приложения препис от постановлението по делото, жалбоподателката е привлечена като обвиняема за извършено престъпление от общ характер по чл. 321, ал. 3, т. 2 във вр. с ал. 2 от Наказателния кодекс (НК), а именно, че в периода от края на м. септември 2015 г. до 1.11.2016 г., в Л., в качеството си на длъжностно лице - младши инспектор е участвала в организирана престъпна група, с цел да върши в страната престъпления по чл. 301 и 302 от НК, с посочените петнадесет участници и други неустановени лица, като групата е създадена с користна цел. Съдът е установил от протокол от 22.12.2016 г. на дисциплинарния съвет по дисциплинарно дело № 6/2016 г., че същият е взел решение да се изиска от СП допълнителна информация, с цел събиране на данни за извършените от служителите конкретни деяния, с оглед всестранно, пълно и точно изясняване на обстоятелствата по дисциплинарното производство. В отговор, с писмо № 32-148-49/18.01.2017 г. СП е изпратила материали от досъдебното производство. Дисциплинарният съвет е провел второ заседание на 24.01.2017 г., в което е потвърдил първото си установяване, че А. А. е привлечена като обвиняема за описаното по-горе престъпление, чрез участие в организирана престъпна група, създадена с користна цел и при описаното вече участие и че й е взета мярка за неотклонение парична гаранция в размер на 3000 лева. Дисциплинарният съвет е изразил мнение, че с описаното Абрашева е нарушила цитираните по-горе текстове от Етичните кодекси на служителите в митниците и на държавните служители и задълженията по длъжностните си характеристики, които са и връчвани периодично и е предложил да се наложи дисциплинарно наказание по чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. С докладна записка от 26.01.2017 г. председателят на дисциплинарния съвет е изпратил на дисциплинарно-наказващия орган протоколите от проведените заседания. Жалбоподателката се е запознала с тази докладна записка, както и е поканена да се запознае с материалите, събрани в дисциплинарното производство и да даде обяснения, по смисъла на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. На 2.02.2017 г. същата е изслушана от дисциплинарнонаказващия орган и се е запознала с материалите, което е оформено с протокол, подписан от жалбоподателката. На 3.02.2017 г. Абрашева е депозирала писмено обяснение, в което е отрекла да е участвала в организирана престъпна група и да е искала или получавала подкупи. На 10.02.2017 г. е издадена оспорената заповед, в която като фактическо основание е посочено, че във връзка с проведена на МП Л. специализирана операция под ръководството на СП, в медиите е изнесена информация за задържани митнически служители, при което е поискана информация от СП за кои митнически служители от М. Б. са предприети действия във въпросната операция, има ли привлечени като обвиняеми, по кои от текстовете на НК и какви мерки за неотклонение са взети. Съгласно получената информация по ДП № 55/2015 г., пр. пр. № 534/2015 г. по описа на СП са привлечени петнадесет служители на М. Б.. В. от постановление за привличане на обвиняем А. А. в периода от края на м. септември 2015 г. до 1.11.2016 г., в качеството си на длъжностно лице е участвала в организирана престъпна група - структурирано трайно сдружение на три и повече лица с цел да вършат в страната престъпления по чл. 301 и 302 от НК и й е наложена мярка за неотклонение парична гаранция в размер на 3000 лв. Въз основа на събраните доказателства, дисциплинарно наказващия орган от правна страна е приел, че действително държавната служителка е участвала в организирана престъпна група, в посочения период, състав и цели, като с това е нарушила цитираните в заповедта разпоредби от Кодексите за поведение на митническите служители и тези в държавната администрация и не е изпълнила служебните си задължения, регламентирани в изброените пунктове от длъжностните характеристики. Отхвърлено е писменото обяснение на служителката, като е прието, че нарушенията са установени и са извършени виновно. При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата форма по чл. 97 от ЗДСл., при спазване на процедурата по чл. 96 от ЗДСл. и спазено изискване за изслушване на държавния служител по чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. Също така е приел, че са спазени и сроковете по чл. 94 от ЗДСл., като в тази връзка е обсъдил момента на откриване на нарушението и ползваните от служителката отпуски, през което време сроковете не текат на основание чл. 94, ал. 3 от ЗДСл. Подробните мотиви на Административен съд - Б. в тази част, се споделят от настоящата инстанция, а и не се оспорват. Съдът е счел, че при постановяването на заповедта са допуснати съществени процесуални нарушения и нарушения на материалния закон. Според АС Б. заповедта противоречи на разпоредбата на чл. 97 от ЗДСл, който предвижда административният акт да бъде мотивиран. Първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед съдържа мотиви за нейното издаване, но те са изложени общо, неиндивидуализирано и не могат да бъдат конкретно обвързани с разпоредителната част на оспорения акт. Административният орган не се е съобразил и с нормата на чл. 91, ал. 1 от ЗДСл, която визира критериите за определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание, а именно: тежестта на нарушението и настъпилите от него по последици за държавната служба или за гражданите; формата на вината на държавния служител; обстоятелствата, при които е извършено нарушението и цялостното служебно поведение на държавния служител. Видът и размерът на всяко наложеното наказание следва да бъдат обосновани, като в конкретния случай това не е сторено от дисциплинарнонаказващия орган, което също представлява съществено нарушение и опорочава издадения акт. Изложени са съображения, че в заповедта като нарушение е посочено, че в медиите е изнесена информация за задържани митнически служители при акция на СП, повдигнато е обвинение за извършено престъпление и е взета мярка за неотклонение. Наказателното производство обаче не е приключило, а други факти за укоримо с оглед посочените като нарушени норми на чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците, чл. 28, ал. 1 от ЗДСл, и нормите от Кодексите за етично поведение, които се сочи че са нарушени и които съдържат общи, абстрактни правила за поведение, не са събрани в дисциплинарното и в съдебното производство. От данните в досъдебното производство не може да се направи категоричен извод за участие на Абрашева в престъпна група. До влизане в сила на осъдителна присъда, при презумпция на невиновност не може да бъде ангажирана отговорността на служителката за участие в организирана престъпна група, за участниците в която се предполага, че чрез корупционно поведение упражняват държавната си служба. Оспорената заповед не съдържа описание на конкретни действия и бездействия на жалбоподателката, осъществяващи нарушения на служебните задължения и на етичните правила и уронващи престижа на службата. Специализираната операция, медийните публикации, които я правят обществено достояние са факти извън волята на служителката. Освен това основан само на предположение е изводът, че служителката е извършител на престъпление. Това предположение при презумпцията за невиновност е в нарушение на основни принципи на правото, на Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧОС), ползваща се с примат пред нормите от вътрешното право. По изложените съображения, първоинстанционният съд е отменил оспорената заповед. Постановеното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Обосновани, с оглед доказателствата по делото и съобразени с нормите на материалния закон са изводите на съда за незаконосъобразност на обжалваната заповед поради допуснато нарушение по чл. 146, т. 4 от АПК. Правилно съдът е приел, че като изпълнително деяние на приетото за извършено от Абрашева нарушение на служебните задължения и на изискванията на нормите за етично поведение е посочен само фактът, че на същата в резултат на проведена специализирана акция е повдигнато обвинение и е наложена мярка за неотклонение. Дисциплинарнонаказващият орган е приел съпричастност на служителката в извършване на престъпление - участие в организирана престъпна група, без наказателното производство, което е образувано, да е приключило с влязла в сила присъди, което е в грубо нарушение на презумпцията за невиновност, прогласена от чл. 31, ал. 3 от Конституцията на Р. Б., чл. 16 от Наказателнопроцесуалния кодекс и чл. 6, ал. 2 от ЕКПЧОС, ратифицирана без резерви от България през 1992 г., чиито норми се ползват с примат над вътрешното право. Привличането като обвиняем и налагането на мярка за неотклонение сами по себе си не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на служебните задължения и на правилата на етичните кодекси, както се твърди в касационната жалба. Подобно твърдение означава игнориране на презумпцията за невиновност, което не съответства на основните принципи на правото. По аналогични съображения не може да се възприеме и твърдението в касационната жалба, че огласяването на специализираната акция на прокуратурата и привличането като обвиняема на жалбоподателката уронва престижа на службата и на М. Б.. А. орган не е установил конкретно поведение, което да бъде свързано с неизпълние на конкретни служебни задължения или етични правила, за да бъде квалифицирано като нарушение на същите. Дисциплинарният съвет не е извършил самостоятелно изследване на конкретни факти и обстоятелства, които да осъществяват нарушение на служебни задължения или етичните правила за поведение. Твърденията за нарушение на сочените норми следва да бъде обосновано с несъмнено установени конкретни фактически действия или бездействия, което не е извършено от дисциплинарния съвет, съответно от дисциплинарнонаказващия орган, поради което възражението в касационната жалба, че дейността на дисциплинарния съвет е законосъобразна и нарушенията са установени не може да бъде споделено. Нарушението на служебната дисциплина, осъществено чрез фактически действия по начина, описан в касационната жалба, довели и до уронване на престижа на администрацията, не са посочени нито в заповедта за образуване на дисциплинарно производство, нито в предложението на дисциплинарния съвет и установяванията му, нито фигурират като фактическо основание в издадената заповед за уволнение. С касационната жалба се прави опит да се мотивира заповедта, както и да се докаже извършено дисциплинарно наказуемо поведение което е недопустимо. В дисциплинарното производство и във всички актове на дисциплинарния съвет и на дисциплинарнонаказващия орган се съдържа само и единствено тексът на постановлението за привличане на Абрашева като обвиняема, но липсва конкретно деяние, в това число и по начина описан в касационната жалба, което да осъществява съставите на дисциплинарно нарушение. Касационната инстанция споделя твърдението в касационната жалба, че няма пречка в дисциплинарното производство да се ползват материали, събрани в досъдебното производство, съответно на основание чл. 171, ал. 1 от АПК същите да се ползват и от съда, но това е така само ако същите са събрани редовно, както гласи текстът на нормата. В случая, част от доказателствата, приети от административния орган не са събрани редовно, по смисъла на чл. 39 и чл. 171 от АПК. Съгласно чл. 39, ал. 1 от АПК, визиращ доказателствените средства, фактите и обстоятелствата могат да бъдат установени чрез обяснения, декларации на страните, сведения, писмени и веществени доказателствени средства, заключение на вещи лица и други средства, които не са забранени със закон. В настоящия случай, в дисциплинарното производство са приобщени доказателства, събрани с доказателствени средства, за които е налице забрана за ползването им. Чрез прилагане на законно разрешени специални разузнавателни средства (СРС) са изготвени веществени доказателствени средства - видеозаписи и аудиозаписи, които са събрани за нуждите на наказателното производство. Съгласно чл. 32 от Закона за специалните разузнавателни средства (ЗСРС) резултатите, получени чрез СРС, не могат да бъдат използвани за друго освен за предотвратяване, разкриване и доказване на престъпления при условията и реда, посочени в закона. Тълкуването на нормата показва, че дори и при законно експлоатирани СРС, както е в случая, липсва нормативна възможност за използване на тези резултати в рамките на дисциплинарното производство. Както бе посочено, дисциплинарният съвет, съответно и дисциплинарнонаказващият орган са се позовали именно на доказателствата, събрани в досъдебното производство, в това число и на веществените доказателства, изготвени чрез СРС, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Свидетелските показания на Я. З. и на свидетел с тайна самоличност, разпитани в рамките на досъдебното производство, в чиито показания се споменава името на жалбоподателката също пресъздават само впечатленията им от извършени оперативно-издирвателни мероприятия, в това число използване на СРС, поради което същите не могат да бъдат ценени като доказателства в дисциплинарното производство и съдебното производство, а дисциплинарно нарушение или нарушение на етичните норми, което да уронва и престижа на службата. Като последица от липсата на твърдение и на доказване на конкретни действия или бездействия на служителката, следва да бъде отхвърлено и възражението в касационната жалба, че чрез огласените от медиите данни за проведената операция на Митнически пункт Л. е осъществено и уронване на престижа на митническата администрация и загуба на доверие в работата на нейните служители като цяло. В обобщение правилен е изводът на съда, че заповедта не съдържа посочване на конкретни фактически и правни основания за налагане на наказанието, както и че не е надлежно установено поведение, нарушаващо служебни задължения и норми на етичните кодекси. Правилно съдът е посочил, че съгласно чл. 89, ал. 4 от ЗДСл държавните служители носят дисциплинарна отговорност, независимо че деянието може да бъде основание и за търсене на друг вид отговорност. В случая обаче, при неприключило наказателно производство и признаване на лицето за виновно с влязла в сила присъда, административният орган е приел, че служителката е извършила престъплението, за което е привлечена като обвиняема, което е прието и за дисциплинарно нарушение, което е в нарушение на конституционните и законови норми. Постановеното решение е правилно, не страда от сочените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. Касационната ответница не претендира разноски и с оглед изхода на делото такива не следва да бъдат присъждани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,