Решение № 14064 от 16.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6945/2018 г.

Решение № 14064 от 16.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6945/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ срещу решение № 1731/16.03.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 299/2018 година, с което съдът е отменил негово решение № РД – 02 – 36 – 1328/12.12.2017 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Намира за неправилни изводите на първоинстанционния съд в насока липса на нарушение по чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); допуснато от Агенция "Пътна инфраструктура" чрез въведеното от възложителя изискване към участниците в обществената поръчка да разполагат с "координатор по безопасност и здраве" /КБЗ/ – един брой с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник". Неправилно съдът аргументирал така поставеното изискване като съобразено с предмета и сложността на обществената поръчка. Сочи, че нормативните изисквания към координаторите по безопасност и здраве са заложени в чл. 5 от Наредба № 2 от 22 март 2004 година за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, като съобразно разпоредбата, КБЗ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Нормотворецът не поставял ограничителни изисквания досежно квалификационната степен на лицата. Като е въвел изискване за квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", възложителят незаконосъобразно е ограничил възможността в състава на потенциалните участници да има назначено лице с друга квалификационна степен, имаща отношение към строителния процес, и с изискуемия специфичен опит. Обосновава неправилно позоваване от страна на съда на спецификата на обществената поръчка. Специфичният опит на подобна позиция не трябвало да се смесва с поставеното изискване за определена квалификационна степен. Предвид поставеното от възложителя изискване за специфичен опит в областта на ремонт/строителство на пътища, обосновано от спецификата на поръчката, изцяло неоправдано се явявало изискването за квалификация, при условие, че същото не е нормативно установено. На следващо място се оспорва като неправилен и извода на съда за липса и на второто нарушение, изразяващо се в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); чрез въведено от възложителя условие за наличие на "инженер по материалите" – 1 бр. с професионална квалификация "строителен инженер" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения", или "инженер химик" или аналогична специалност. Според касатора, предвид липсата в Националната класификация на длъжностите и професиите на длъжност "инженер по материалите", липсвали и законово установени изисквания към тази длъжност. Аргументира, че необходимостта от специфични знания, свързани със строителството на пътища, е обезпечена от поставеното от възложителя изискване за конкретен специфичен опит. Поради това, поставеното необосновано изискване към квалификационната степен на това лице не се основавало на нормативно заложено изискване и се явявало ограничително, доколкото се преклудирала възможността функциите да се изпълняват от лице с друга квалификационна степен или образование, свързани със строителството на пътища. Нарушенията правилно били определени като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година /Наредбата/, представлявяща въвеждане на неправомерни критерии за подбор. Аргументира елементите от фактическия състав на нередността съобразно дефиницията на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година на ЕП и на Съвета, като твърди, че финансовото отражение на нарушенията се изразява в ограниченото участие на неопределен кръг лица в процедурата по възлагане на обществената поръчка, което сериозно е понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решение № РД – 02 – 36 – 1328/12.12.2017 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ за наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № РД – ЗЗ-1 от 19.05.2017 година с изпълнител "Инжстройинженеринг" ЕООД по обособена позиция № 6. Претендира направените по делото разноски за две съдебни инстанции в размер на 22 648, 70 лева.

Ответникът по жалбата, Агенция "Пътна инфраструктура", оспорва същата като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на заплатеното от касатора адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

Предмет на контрол за правилност пред настоящия съдебен състав е решение № 1731/16.03.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 299/2018 година, с което съдът е отменил решение № РД – 02 – 36 – 1328/12.12.2017 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/, с което за нарушения на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № РД – ЗЗ-1 от 19.05.2017 година с изпълнител "Инжстройинженеринг" ЕООД по обособена позиция № 6. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година /Наредбата/, представлявяща въвеждане на неправомерни критерии за подбор. За да отмени обжалваното решение, съдът е приел, че същото е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на разписаната в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ процедура, но при неправилно приложение на материалния закон. По отношение на твърдяното от органа първо нарушение по чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); , изписано като допуснато от Агенция "Пътна инфраструктура" чрез въведеното от възложителя на изискване към участниците в обществената поръчка да разполагат с "координатор по безопасност и здраве" /КБЗ/ – един брой с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", приема, че същото е насочено към всички участници, като не се явява ограничително или дискриминационно. Участниците били поставени при еднакви условия, а в оперативната самостоятелност на възложителя било определянето на квалификацията на експертите за обезпечаване на изпълнението на поръчката съгласно действащото строително законодателство, европейски практики и успешното и навременно въвеждане на обекта в експлоатация. Съдът аргументира така поставеното изискване като съобразено с предмета и сложността на обществената поръчка. Като се позовава на разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 и ал. 4 ЗУТ, приема, че ЗУТ въвежда изисквания за квалификация към техническия ръководител на строежите. В тази насока аргументира липса на нарушение, което да представлява нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година /Наредбата/. Досежно второто изписано от органа нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); , съдът също обосновава извод за несъставомерност. Приема, че въведено от възложителя условие за наличие на "инженер по материалите" – 1 бр. с професионална квалификация "строителен инженер" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения", или "инженер химик" или аналогична специалност, не е ограничително, а гарантира реалното и качествено изпълнение на възложената работа, тъй като лицата придобили квалификации в тези области били компетентни да изпълнят всички поставени от възложителя строителни изисквания съобразно предмета на поръчката в съответствие с действащото законодателство. Като приема становището на възложителя, съдът е аргументирал, че реалното и качествено изпълнение на възложената работа при съобразяване на спецификата на предмета, може да се изпълни само при поставяне на високи изисквания към участниците, каквито са и тези за по-висока квалификационна степен. Същите не ограничавали необосновано участието на потенциалните участници, поради което и не представлявали нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът релевира общо възражение за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. Предвид липсата на конкретно посочени пороци, съставът приема, че служебната проверка на обжалваното решение не се простира върху процесуалните нарушения на първоинстанционния съд, а се осъществява единствено при релевирането им от касатора. Предвид това, общото възражение е неоснователно.

По отношение на правилното приложение на материалния закон:

Производството пред АССГ е образувано по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решение № РД – 02 – 36 – 1328/12.12.2017 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/, с което за нарушения на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № РД – ЗЗ-1 от 19.05.2017 година с изпълнител "Инжстройинженеринг" ЕООД по обособена позиция № 6. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година /Наредбата/, представлявяща въвеждане на неправомерни критерии за подбор.

Фактическата обстановка не се спори между страните и е установена от първоинстанционния съд въз основа на анализ на приетите по делото относими и допустими доказателствени средства, като не следва да се повтаря от касационния състав.

Релевантни за спора са няколко основни факта:

Агенция "Пътна инфраструктура" е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 година, рег. № BG16 RFOP001-7. 001-005-C01 от 9.05.2016 година. Видно от чл. 8, ал. 1, б. "а" и "б" от договора, безвъзмездната финансова помощ по проекта е в размер на 100 %, като 85 % от тях са съфинансиране от ЕФРР, а 15 % от тях са съфинансирани от националния бюджет. Договорът е сключен за предоставяне на БФП за изпълнение на проектно предложение Лот 5 "Път II – 29 Добрич – Кардам от км. 38 + 100. 31 до км. 52 + 168. 81 с обща дължина 14, 069 км., област Добрич".

В процедурата по разходване на средствата, бенефициерът по ДБФП провежда процедура по възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 6 с предмет "Определяне на изпълнител за строителството на обект: Лот 5 "Път II – 29 Добрич – Кардам от км. 38 + 100. 31 до км. 52 + 168. 81 с обща дължина 14, 069 км., област Добрич", като за изпълнител на обекта е избран "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. Варна, с когото е сключен договор за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 6 – л. 126 по делото.

Констатираните от ръководителя на УО нарушения касаят документацията по проведената обществена поръчка, като са изписани от фактическа страна по следния начин:

1. В раздел VI. 3 от обявлението и 5. 3, т. Д/ от документацията за участие, възложителят е заложил изискване участниците да разполагат с "координатор по безопасност и здраве" /КБЗ/ – един брой с професионална квалификация "строителен инженер" или професионална квалификация "строителен техник", или аналогична квалификация, или аналогична квалификация със завършен курс КБЗ.

1. В раздел III. 2. 3 от обявлението и 5. 3., т. Г/ от документацията за участие, възложителят е заложил изискване участниците да разполагат с "инженер по материалите" – 1 бр. с професионална област /квалификация/ "строителен инженер", специалност "пътно строителство" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения", или "инженер химик" или аналогична специалност.

Страните не спорят относно така заложеното изискване по посочените два пункта в обявлението и в документацията за участие в процедурата.

Спорът е в това, дали така поставените изисквания представляват нарушения на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); и съответно дали същите са нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година /Наредбата/.

Според касационната инстанция първоинстанционният съд неправилно е приел, че така поставените изисквания не представляват нарушения на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); и съответно същите нямат характер на нередност по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки.

Касационният състав не споделя изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушения, тъй като определянето на квалификацията на експертите попадало в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следвало да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Подобно тълкуване на нормите на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); е неправилно, при следните изводи от правна страна:

Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), съгласно която възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Както съдът посочи по-горе, в конкретната хипотеза, поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки. За да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон.

Според касационния състав, поставянето на изискване за определена квалификация към експерти от екипа на изпълнителя определено ограничава участието в процедурата до лица, които разполагат с експерти с изискваната квалификационна степен. Обоснованото ограничаване изисква приложението на разпоредба, заложена в нормативен акт, която да поставя изискване за квалификация за изпълнение на конкретната длъжност или съвкупност от функции.

В случая такава не е налице:

По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/2004 г., на която правилно се е позовал административния орган при обосноваване на изводите си. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. КБЗ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР, както правилно е приел административният орган. Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение обосновано органът е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. Неправилни са изводите на първоинстанционния съд в насока обосноваността на изискването от сложността на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията по КБЗ да се осъществява от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР (Арг.: чл. 5, ал. 2 Наредба № 2), то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); и на основните принципи на чл. 2 ЗОП (отм.); за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция.

Ето защо и неправилен се явява извода на съда, че в случая ограничението се явява обосновано с оглед сложния предмет на поръчката. Ефективното осъществяване на дейностите по безопасност и здраве от квалифицирано лице е обезпечено чрез поставеното кумулативно изискване за притежаван от това лице специфичен професионален опит - участие на подобна позиция при изпълнение на минимум два изпълнени обекта в областта на пътното строителство. В контекста на касационните възражения и като не споделя изводите на първоинстанционния съд, съдебният състав на ВАС приема, че сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определа длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително.

Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на КБЗ, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Идентичен извод следва и по отношение на изискването на възложителя към участниците в процедурата да разполагат с "Инженер по материалите", който да е лице с професионална квалификация "строителен инженер" от специалностите "пътно строителство", "транспортно строителство", "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или "инженер химик", със специфичен опит, придобит при изпълнение на минимум два подобни обекта. В законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат строителите по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС. Предвид липсата на ограничения в нормативната уредба съдът неправилно е приел, че поставените от възложителя конкретни изисквания за образование на лицата, натоварени с тези функции, само в лимитативно изброените специалности, не ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата. Изводът, че функциите по контрол на влаганите в строителството материали биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация в строителството, органът е подкрепил с конкретни примери за специалности, изучавани в няколко висши учебни заведения ("Технология на материалите и материалознание" в Техническия университет - Габрово, "Материалознание и технологии" в Русенския университет "Ангел Кънчев", "Материалознание и технология на материалите" в Техническия университет - София (стр. 27 от решението на УО). С оглед съществуващите в нормативната уредба най-общи изисквания за подходящо образование и квалификация на лицата, осъществяващи дейности във връзка с влаганите в строителството материали, няма основание да бъде изначално изключена квалификацията, придобита чрез обучение по посочените по-горе специалности. Дори да се възприемат доводите на АПИ, възприети от първоинстанционния съд, че за конкретната длъжност "Инженер по материалите", водеща следва да е специализацията, свързана с предмета на поръчката, а не специализацията в областта на материалите при строителството, то изискванията на възложителя отново се явяват необосновано ограничително, т. к. е напълно възможно лице, чието образование попада в някоя от изброените от УО алтернативни специалности, впоследствие да е придобило допълнителна квалификация в областта на пътното строителство. Ето защо съдът споделя напълно изводите на ръководителя на УО, че с поставянето на посочените изисквания по отношение на вид образование и специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидатите за длъжността "Инженер по материалите", жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);.

Като е обосновал несъставомерност на изписаните нарушения, първоинстанционният съд е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго, с което спорът да се реши по същество:

Решение № РД – 02 – 36 – 1328/12.12.2017 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ е индивидуален административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че актът е валиден като постановен от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

При преценката за съответствието му с материалния закон, съдът приема, че ръководителят на УО законосъобразно е съобразил регламентацията на чл. 5 от Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2004 г.) досежно изискванията на нормативния акт към КБЗ, при което е приел, че Наредбата дава възможност функциите на експерта за етапа на изпълнението на строежа да се изпълняват, освен от нарочно определени за това лица, и от консултанти (за строежи от първа до четвърта категория) или технически ръководители (за строежи от пета категория). Позовавайки се на относимите разпоредби от Наредба № 2/2004 г. и Закона за устройство на територията (ЗУТ), органът е направил законосъобразен извод, обсъждайки възраженията на възложителя, че макар да се касае за специфичен обект - предмет на обществената поръчка, това не дава право на възложителя да въвежда спорните ограничения: по отношение на КБЗ - предвид наличието на законова регламентация на посочената длъжност и липсата на законово ограничение относно професионалната квалификация на заемащия длъжността; а по отношение на инженера по материалите - предвид липсата на предварително и ясно определени функции, които да налагат посоченото ограничение в специалностите, които би могъл да е завършил заемащият длъжността строителен инженер.

Според състава на ВАС, извършеното нарушение попада в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и се субсумира във фактическия състав на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии/изисквания, които възпрепятстват от участие потенциални кандидати".

Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението.

Съгласно т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за предвидените нередности по тази точка се налага финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, а освен това същата е в минимален размер. Тъй като финансовата корекция е в минимално предвидения в Наредбата размер, не са налице предпоставки за ревизиране на този показател.

Основата, върху която е наложена финансовата корекция е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, както и трайна съдебната практика на ВАС. Тъй като финансовата корекция е наложена към 12.12.2017 година, след изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, Дв-к, бр. 85/2017 година, правилно при определяне на основата допустими разходи, върху които се налага корекцията, се включва и националното съфинансиране по проекта.

Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка.

Предвид това, че обжалваното решение на ръководителя на УО е законосъобразно на всички основания по чл. 146 АПК, жалбата срещу него следва да се отхвърли като неоснователна.

Предвид изхода на спора, на Министерство на регионалното развитие и благоустройство се дължат направените по делото разноски, за които е представен списък в размер на 22 648, 70 лева. Агенция "Пътна инфраструктура" прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. При изчисляване на минималния размер на адвокатското възнаграждение, приложение намира разпоредбата на чл. 8 от Наредба № 1/2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид материалния интерес на претенцията в производствата по определяне на финансови корекции по ЗУСЕСИФ / в случая в размер на 690 695, 98 лева/. При приложение на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения, размерът на претенцията за адвокатско възнаграждение за две съдебни инстанции следва да бъде намален като прекомерен, на 20 872 лева.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд