Решение № 11170 от 18.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6547/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба от Югоизточно държавно предприятие ДП с ЕИК 201617654, представлявано от директора Д. Радев, чрез представител по пълномощие юрисконсулт Ю. Михнева, против Решение 791/16.04.2024 год., постановено по адм. дело 80/2024 год. по описа на Административен съд Сливен.

Заявено е твърдение, че оспореното решение е нищожно и неправилно, поради нарушаване на материалния закон, както и че същото е необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 1 и 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, на първо място се сочи, че решението на първоинстанционния съд е постановено при липса на мотиви. Налице била изначална липса на произнасяне по повдигнатите с жалбата оплаквания и непълно възприета фактическа обстановка, както и премълчаване на доказателствената стойност на вложените по делото и приети от съда писмени доказателства. Според касатора мотиви в съдебният акт отсъстват или там, където са изложени изцяло преповтарят доводите на административния орган. Според касационния жалбоподател съдът еднозначно е приел, че изискването за представяне на други документи (освен декларация и списък) било отклонение от заложеното в цитираните текстове на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че отсъства анализ на предмета, характера и особеностите на поръчката, като липсвало дори най-общо обсъждане на поставеното от възложителя изискване. Според касатора възложителят е поставил изисквания участниците да декларират съответни технически и професионални способности, като се посочат данни за лицата, разполагането с ЛПС и специализирано оборудване и съответната техника, като едва на етап сключване на договора участника следва да представи и списък на персонала, който ще участва в изпълнението на поръчката, както и документите доказващи професионална компетентност на лицата, като тези неща не са изисквани от участниците при подаване на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), а това доказване е било предвидено да стане на етап подбор на участниците и допускане до участие чрез попълване на съответния раздел от ЕЕДОП и на етап сключване на договор, само за участника определен за изпълнител. Според касационния жалбоподател, не е незаконосъобразно изискването за справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 от Кодекса на труда (КТ), издаден от НАП. Твърди, че дадената от административния орган правна квалификация на нередността не съответства на фактическото описание на същата. По отношение на нарушението за незаконосъобразно съкратени срокове за провеждане на процедурата се твърди, че първоинстанционния съд не е обсъдил мотивите му изложени в жалбата до него. Твърди, че срокът за подаване на оферти след като е удължен става по-дълъг от предвидения минимален такъв по чл. 74, ал. 1 от ЗОП, като с това удължаване се санират с обратна сила последиците на предхождащото скъсяване на срока. Позовава се на относима според него съдебна практика на ВАС. В обобщение е обосновал, че като е пропуснал да обсъди темата за сезонността на провеждане на лесокултурните мероприятия, акцентирано обхватно в жалбата, първоинстанционният съд е постановил необоснован и неправилен акт. В съответствие с така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за частично обезсилване на решението или изцяло да бъде отменен оспорения съдебен акт и решаване на спора по същество, като се отмени административният акт, като незаконосъобразен. Претендира се присъждането на разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност Й. Тодоров заявява твърдение за неоснователност на касационната жалба, доколкото оспореното съдебно решение е правилно и законосъобразно. Заявява искане за оставяне в сила на оспорения съдебен акт и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в допустимия размер.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 1 и 3 от АПК и предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение състав на Административен съд Сливен е отхвърлил оспорването по жалба на Югоизточно държавно предприятие ДП срещу Решение от 24.01.2024 год. на РУО на ОПОС, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 4.1, б. г и т. 11, б. а и б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредба за посочване на нередности), на бенефициера Югоизточно държавно предприятие ДП е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените договори за обособена позиция (ОП) 1, 2, 4 и 5 (Договор за ОП 1 с рег. 226/11.09.2023 год. с изпълнител КАРТАЧ 1 ЕООД на стойност 1 960 лв. без ДДС, Договор за ОП 2 с рег. 227/11.09.2023 год. с изпълнител КАРТАЧ 1 ЕООД на стойност 2 345лв. без ДДС, Договор за ОП 4 с рег. 229/11.09.2023 год. с изпълнител БИ ЛЕС ЕООД на стойност 123 408, 48 лв. без ДДС и Договор за ОП 5 с рег. 228/11.09.2023 год. с изпълнител КАРТАЧ 1 ЕООД на стойност 34 834,00 лв. без ДДС) и финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 3 (Договор за ОП 3 с рег. 238/21.09.2023 год. с изпълнител БЕЛИТЕ БРЕЗИ ООД на стойност 48 060,00 лв. без ДДС) представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.

За да постанови този резултат решаващият съд е приел от фактическа страна, че Югоизточно държавно предприятие ДП е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-64/08.12.2022 год. (АДБФП) по процедура за директно предоставяне BG16M1OP002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдска практика и залесяване, по приоритетна ос 3 Натура 2000 и биоразнообразие на Оперативна програма Околна среда 2014-2020. По силата на договора, РУО на ОПОС предоставя на бенефициера Югоизточно държавно предприятие ДП безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 9 999 999,85 лева за реализиране на проект с ИСУН BG16М1ОР002-3.035-0005 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на Югоизточно държавно предприятие Сливен.

В изпълнение на договора и за реализиране на целите на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование Възлагане на лесокултурни дейности по ОПОС 2014-2020, по 5 обособени позиции в горски територии държавна собственост, предоставени за стопанисване на Югоизточно държавно предприятие ДП, гр. Сливен, разположени в района на дейност на териториалните му поделения (ДГС/ДЛС), както следва: ОП 1: Отглеждане млади насаждения без материален добив чрез премахване на нежелани дървесни и храстови видове в землището на гр. Казанлък, община Казанлък на обща площ от 131 дка и редуцирана площ от 14 дка съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП ДГС Казанлък; ОП 2: Подпомагане естественото възобновяване чрез премахване подлеса в насаждения с предвидени възобновителни сечи в землището на [населено място], община Казанлък на обща прогнозна площ до 266 дка и редуцирана площ до 35 дка съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП ДГС Казанлък; ОП 3: Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП ДГС Средец - община Средец, с действителна прогнозна площ до 890 дка, съответстваща на редуцирана площ до 1545 дка., по ГСП 2021 г.; ОП 4: Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване чрез провеждане на отгледни сечи без материален добив и отглеждане на млади насаждение върху обща прогнозна площ до 7382 дка и редуцирана площ до 2115 дка, по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП ДГС Маджарово. и ОП 5: Изпълнение на лесокултурни дейности в държавни горски територии в обхвата на ТП ДГС Чирпан, в т.ч. - съхранение на фиданки - до 13 дка., попълване на горски култури в землището на [населено място], общ. Стара Загора - до 32 дка., отглеждане на горски култури - до 53 дка., отглеждане на млади насаждения, чрез отсичане на подлеса без материален добив - осветление - до 201 дка. и прочистка - до 76дка., Подпомагане естественото възобновяване без залесяване, чрез отглеждане на подрастта - до 745 дка., съгласно техническа спецификация.

В обявлението за обществена поръчка крайният срок за подаване на оферти е посочен до 29.06.2023 год., 23:59 часа, но с обявление за изменение или допълнителна информация от 30.06.2023 год., срокът за получаване на оферти е удължен до 18.07.2023 год. на основание чл. 100, ал. 12, т. 1 от ЗОП или с още 18 календарни дни. Прогнозната стойност на обществената поръчка е обявена в размер до 217266,1 лева, без включен ДДС, разпределен за всяка обособена позиция.

В резултат на проведената процедура са сключени договори както следва: Договор за ОП 1 226/11.09.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник КАРТАЧ 1 ЕООД сключен на стойност 1 960 лв. без ДДС; Договор за ОП 2 с рег. 227/11.09.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник КАРТАЧ 1 ЕООД сключен на стойност 2 345,00 лв. без ДДС; Договор за ОП 3 с рег. 238/21.092023 год. с избрания за спечелил процедурата участник БЕЛИТЕ БРЕЗИ ООД сключен на стойност 48 060 лв. без ДДС; Договор за ОП 4 с рег. 229/11.09.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник БИ ЛЕС ЕООД сключен на стойност 123 408,48 лв. без ДДС и Договор за ОП 5 с рег. 228/11.09.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник КАРТАЧ 1 ЕООД сключен на стойност 34 834,00 лв. без ДДС.

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и на сключените въз основа на нея договори, с писмо изх. 3-035-0005-2-1002/28.12.2023 год., РУО на ОПОС е уведомил бенефициера Югоизточно държавно предприятие ДП за образувано производство по определяне на финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕФСУ във връзка с регистрирани сигнали за нередност по ОП 1 - 1457, по ОП 2 - 1458, по ОП 3 - 1459, по ОП 4 - 1460 и по ОП 5 - 1461. В сигналите са посочени констатирани нарушения с финансов ефект. Конкретните констатации, формирали този извод са описани по следния начин:

1. Незаконосъобразно прилагане на съкратен срок за открита процедура в нарушение на чл. 74, ал. 4 от ЗОП, във вр. с чл. 74, ал. 5 от ЗОП. Административният орган е приел, че възложителят е определил срок за подаване на офертите в процедурата в размер на 22 календарни дни - в границите предвидени в чл. 74, ал. 4 от ЗОП, без да са налице две предпоставки - възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. Обосновал е, че обстоятелството, че е налице удължаване на първоначалния срок с нови 18 календарни дни не санира изначало незаконосъобразно определения срок за получаване на оферти.

Така констатираното нарушение на чл. 74, ал. 4, във вр. с чл. 74, ал. 5 от ЗОП е квалифицирано от РУО на ОПОС като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 4.1, б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определен процентен показател на финансовата корекция в размер на 5% по отношение на ОП 1, 2, 3, 4 и 5.

2. Ограничителни изисквания, касаещи документите с които се доказват заложените критерии за подбор по всички обособени позиции - нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП.

Административният орган е приел, че възложителят е заложил ограничителни изисквания, касаещи документите с които се доказват заложените критерии за подбор, отнасящи се до технически и професионални способности на участниците/изпълнителите. Посочил е, че така както са определени доказателствата за сключване на договора са незаконосъобразни. Възложителят може да постави изискване участниците да разполагат с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, но не и относно собствеността на изискваното оборудване, като това изискване ограничава възможността за доказване на наличността на оборудването за изпълнението на поръчката чрез посочването на предварително определен кръг от документи. Административният орган е приел и за незаконосъобразно изискването за представяне на справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 от КТ, издадена от ТД на НАП за действащ/и трудов/и договори. Обосновал е, че незаконосъобразно възложителя се е позовал на конкретен документ.

Така констатираното нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП е квалифицирано от РУО на ОПОС като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 11, б. а (по отношение на ОП 1, 2, 4 и 5) и т. 11, б. б (по отношение на ОП 3) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определен процентен показател на финансовата корекция в размер на 10% по отношение на ОП 1, 2, 4 и 5 и 5% по отношение на ОП 3 .

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил обща финансова корекция за в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените договори за обособена позиция (ОП) 1, 2, 4 и 5 и 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените договори за ОП 3.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на национално ниво, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правни основания за постановяването му, при спазване на административнопроизводствените правила, както и при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел.

Във връзка с първото от посочените от органа нарушения е приел, че обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване на 08.06.2023 год., със срок за получаване на офертите: 29.06.2023 год., 23:59 часа., като възложителят е определил срок в размер на 22 календарни дни, като предпоставки за прилагане на ускорена процедура за възлагане на обществената поръчка по чл. 74, ал. 4 от ЗОП в случая не били налице, като възложителят не бил обосновал избора на процедура при съкратени срокове. Обосновал е, че в случая още на етап кандидатстване, възложителят е бил запознат със срока за изпълнение на проекта, както и с условията за кандидатстване, и в тази връзка няма как да се приеме, че е налице хипотеза за спешно възлагане. Неправомерното намаляване на срока с 26% съставлявало нарушение с потенциален негативен финансов ефект върху бюджета на ЕС. Според първоинстанционният съд удължаването на първоначално определения срок с 18 календарни дни не санира изначално незаконосъобразно определения срок за получаване на оферти.

Съдът е приел, че е налице и второто установено от РУО нарушение, като е формирал извод, че поставеното от възложителя условие за представяне на изчерпателно изброени документи по обособени позиции 1, 2, 3, 4 и 5 несъмнено е в противоречие и с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП, тъй като представлява изискване за представяне на други документи извън посочените в закона, а това е недопустимо, тъй като нормата на чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП е императивна и изброяването в нея е изчерпателно. Доколкото изискването към екипа за изпълнение на поръчката се доказва със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата, незаконосъобразно възложителят е посочил какъв следва да е вида на документа. Според административния съд правилно административният орган е приел, че възложителят е заложил ограничителен критерий като е приел, че само справката от НАП е правновалидно доказателство, доколкото законодателя не е предвидил същата като нарочен документ за доказване на критериите за подбор по отношение на персонала, както и че правилно е приел за незаконосъобразно изискването за доказване на обстоятелството, че даден участник разполага с изискуемата техника и ЛПС чрез представяне на заверено копие на платежен документ - фактура, или договор за наем, или договор за лизинг или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването да разполага с работно (техническо) оборудване, съгласно ЗОП. Обосновал е, че по всяка от обособените позиции възложителят е заложил ограничителни критерии за подбор, отнасящи се до технически и професионални способности на участниците/изпълнителите - инструментите, които ще използва за изпълнение на дейностите; относно техническото лице за контрол на качеството, регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от Закона за горите, относно техническото оборудване - ръчни инструменти, относно личните предпазни средства и др.

При тези мотиви, съдът е формирал извод за безспорно наличие на нарушения на разпоредби от националното законодателство, които нарушения правилно са квалифицирани като нередности по т. 4.1, б. г и т. 11, б. а и б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В съответствие с тези мотиви, съдът е отхвърлил жалбата на Югоизточно държавно предприятие ДП като неоснователна.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

По приложението на материалния закон, настоящата инстанция приема следното:

Нормите на Наредбата за посочване на нередности, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата й редакция към датата на издаване на административния акт 24.01.2024 год.

По отношението на първото нарушение, настоящият касационен състав не споделя мотивите на първоинстанционния съд, че са нарушени разпоредбите на чл. 74, ал. 4, във вр. с чл. 74, ал. 5 от ЗОП.

Според административния орган и първоинстанционния съд, възложителят е приложил съкратен срок за подаване на оферти, без да са налице предпоставките за това.

Безспорно обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване на 08.06.2023 год., със срок за получаване на офертите 29.06.2023 год., 23:59 часа. С обявление за изменение от 30.06.2023 год., възложителят е променил крайния срок за получаване на офертите: от 29.06.2023 год. на 18.07.2023 год.

Законът императивно установява минималния срок за подаване на оферти или заявления. Съгласно разпоредбата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 30 дни от датата на изпращането на обявлението за обществена поръчка за публикуване. Задължителният характер на тази разпоредба следва от преценката на законодателя, че именно този период ще гарантира адекватна възможност за участие на заинтересуваните икономически оператори в обществената поръчка. От това правило съществуват изключения. Съгласно чл. 74, ал. 4 от ЗОП, при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката, поради което е невъзможно спазването на срока по ал. 1, възложителите могат да определят срок за получаване на оферти, не по-кратък от 15 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. При посочен по-кратък срок възложителят следва да мотивира предложението си.

Административният орган е посочил, че възложителят е удължил срока за получаване на оферти или предложения с обявление от 30.06.2023 год., с което е удължен срока, от 29.06.2023 год. на 18.07.2023 год., но е приел, че то е неотносимо към допуснатото от възложителя нарушение, тъй като удължаването на срока не може да санира изначално незаконосъобразно определения срок за получаване на оферти.

Настоящата касационна инстанция приема този извод на органа, потвърден и от първоинстанционния съд за неправилен. Съгласно чл. 100, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията, което е обвързано с определени изисквания и срокове, за да не бъде допуснато нарушение на принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност на процедурата. Само тогава, когато измененията водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти - чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП. В конкретния случай несъмнено няма въведени от възложителя съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците, за да бъде удължен срокът за получаване на оферти.

От съдържанието на обявлението и при липса на всякакви направени от възложителя промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, без да се въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица, се налага извод, че възложителят не е нарушил чл. 74, ал. 4 от ЗОП, доколкото е внесъл техническа поправка с последващо обявление относно крайния срок за получаване на оферти или предложения. Неправилно както органът, така и съдът са приели, че това обстоятелство е ирелевантно, без да изследват конкретните факти и доколкото няма спор, че не е внасяна никаква промяна в съдържанието на обявените условия и документация на поръчката. Фактите свързани с първоначалното съкращаване на срока не могат да обосноват соченото нарушение. Като краен резултат заинтересованите икономически оператори са разполагали с общо 42 дни за да участват в процедурата. Безспорно възложителят е предоставил по-дълъг срок от предвидения в чл. 74, ал. 1 от ЗОП и същият е спазен.

Предвид изложеното, при липсата на нарушение на сочените от органа норми на ЗОП, не е налице съществен елемент от състава на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, поради което и не е необходимо обсъждане налице ли е вреда или потенциалната възможност за нейното настъпване, както и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 4.1, б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на второто нарушение, обективирано в т. 2 от решението на РУО на ОПОС, настоящият касационен състав приема следното:

Съгласно чл. 64, ал. 1 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи във връзка с поставените изисквания: т. 6. - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.

Административният орган, след като е анализирал поотделно изискванията за прилагане на конкретни документи за доказване на професионална компетентност на лицата от персонала на участника, които ще изпълняват поръчката за всяка обособена позиция, е приел общ извод, че изискването от участниците на етап кандидатстване да представят към списъка на персонала и конкретно описаните документи за доказване на професионалната компетентност на лицата противоречи на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, както и че въведеното от възложителя изискване за техническото лице за контрол на качеството, да е регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от Закона за горите, като този критерий да се доказва и с допълнителни документи заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 от КТ, издаден от НАП.

Начина на доказване на критериите за подбор, свързани с професионалната компетентност на екипа на изпълнителя, не могат да се съотнесат към цитираните от административния орган разпоредби. Предписанията, на които се е позовал РУО, за да обоснове заключенията си в тази част, са тези съдържащи се в чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

Твърдението на органа, че освен списъка на персонала, е изискана и справка за трудовите договори, а трудовото правоотношение може да се установи и чрез друг вид документ, категорично не може да се подведе под хипотезите на посочените правила. За да бъде налице нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, трябва да е налице съждение за недопустимо доказателствено средство по ЗОП, а нормата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП регламентира позитивно правило за поведение, което не поставя никакви изисквания към доказателствата за професионалната компетентност, каквито по същество са твърденията на административния орган.

С оглед всичко изложено, нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, не се установява.

Правилен е обаче изводът на РУО, потвърден и от първостепенния съд, по отношение на втората част от фактическите твърдения, мотивиращи нарушението на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП.

Нормата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП изрично разпорежда, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон.

Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представя декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката. Безспорно, законодателят е предвидил декларативен подход при установяване фактите относно инструментите, съоръженията и техническото оборудване, поради което изискването на всякакъв друг тип документ се явява в противоречие с императива на чл. 59, ал. 3 от ЗОП. В случая бенефициера е поставил изискване за доказване на обстоятелството, че даден участник разполага с изискуемата техника и ЛПС да става чрез представяне на заверено копие на документ фактура или договор за наем, или договор за лизинг, или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването, че разполага с работно (техническо оборудване), с което е нарушил чл. 59, ал. 3, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП.

Законосъобразно РУО и първоинстанционният съд са приели, че възложителят е заложил ограничителен критерий относно доказване на изискването, че разполага с работно (техническо) оборудване. Възложителят неоправдано е възложил в тежест на изпълнителя да представи към декларираните обстоятелства по чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП и доказателства, свързани конкретно със собствеността на оборудването, правното основание на държането или ползването на вещта, както и за извършено плащане във връзка с посоченото основание. Наличността на оборудването за изпълнение на поръчката се декларира от участника, а изпълнителят може да я докаже чрез набор от всички допустими доказателства. В този смисъл е и съдебната практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя Вж.: Решение 5746/13.05.2024 год., постановено по адм. дело 2081/2024 год., VII о. на Върховния административен съд и Решение 8737/12.07.2024 год., постановено по адм. дело 4580/2024 год., VII о. на Върховния административен съд.

Предвид горното, основателен е извода на първоинстанционния съд за наличие на осъществено нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Законосъобразно, така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а и б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В обобщение на така развитите мотиви, настоящият касационен състав приема, че извода на първоинстанционния административен съд за допуснато нарушения на разпоредбите на ЗОП, се явява частично правилен. По отношение извода за наличие на допуснато нарушение на разпоредбите на ЗОП в частта по т. 1 от решението и по отношение на втората част от фактическите твърдения, мотивиращи нарушението на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, настоящият състав счита същия за неправилен, доколкото, в развитите по-горе мотиви е формиран извод за липсата на осъществени от възложителя нарушения.

Независимо от горното, в случая не е налице основание за отмяна на решението на съда в частта по т. 1 и т. 2, по отношение на втората част от фактическите твърдения за нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, доколкото и за двете нередности е определена обща финансова корекция в размер на по-високата от тях - 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените договори за ОП 1, 2, 4 и 5 и 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените договори за ОП 3. В този смисъл административния акт и потвърдилото го съдебно решение в частта по отношение незаконосъобразно приетите нарушения по т. 1 и т. 2, по отношение на втората част от фактическите твърдения за нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП по същество не би променило крайния извод, относно законосъобразността на определената финансова корекция.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК и своевременно направеното искане, в полза на МОСВ следва да бъде присъдена сумата от 100 лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,