Решение № 5602 от 4.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13338/2016 г.

Решение № 5602 от 4.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13338/2016 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от пълномощник на Г. И. Р. и Т. Г. Р., и двамата от гр. С. Загора, против Решение № 222/14.10.2016 г., постановено по адм. дело № 239/2016 г. по описа на АС - С. З., с което е отхвърлена, като неоснователна, жалбата им срещу заповед № 10-00-766/26.04.2016 г. на Кмета на община С. З., с наредено премахване на незаконен строеж, пета категория: "Изграждане на нова покривна конструкция на жилищна сграда и на пристройка до нея", находящ се в УПИ IV-1359, кв. 41а по плана на гр. С. Загора, с административен адрес ул. "Г. С. Р." № 10. С твърдения за наличие на касационните основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната на съдебния акт и постановяване на решение по съществото на спора, с което да се уважи първоначалната жалба. Наведени са доводи, излагани и във възраженията срещу констативните актове, че е осъществен текущ ремонт по смисъла на § 5, т. 43 ДР ЗУТ, при одобрен с Протокол № 43/28.10.2015 г. на ОЕСУТ при община С. З., проект, изготвен в изпълнение на дадените от общината указания. В този смисъл се сочи, че не отговаря на обективната истина посоченото в заповедта, че строежът е извършен без одобрен проект, което не е отчетено и в съдебното решение. А разрешение за строеж, след изменението на ЗУТ ДВ бр. 101 от 22.12.2015 г., не се изисква. В съдебното заседание касационните жалбоподатели, редовно призовани, не се явяват и не се представляват. Ответната страна - Кмет на община С. З., редовно призован, не изпраща представител. Постъпило е на 31.03.2017 г. бланкетно изготвено писмено становище от пълномощник, със заявено оспорване на жалбата и искане решението, като правилно, да се остави в сила, като се присъдят разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. За да се произнесе, Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. За да постанови посочения правен резултат и да приеме, че процесната заповед е издадена в съответствие и при правилно приложение на относимите материалноправни разпоредби, съдът е обосновал, че с действията си жалбоподателите са извършили "реконструкция" на покрива на двете сгради, по смисъла на § 5, т. 44 ДР ЗУТ, покриваща определението за строеж по § 5, т. 38 ЗУТ, за което се изискват, а не са налични, одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Посочил е, че основният спорен въпрос по делото се свежда до правната квалификация на извършените от жалбоподателите ремонтни работи и съответно правните последици - дали и доколко изпълненото представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, изисква ли законът за него издаване на разрешение за строеж и строителни книжа и подлежи ли на премахване по реда и на основание чл. 225а ЗУТ като незаконен строеж. В тази връзка е направен изводът, че строежът не попада в законово установените изключения на чл. 151 ЗУТ, (в частност - т. 2), съгласно които не се изисква разрешение за строеж за подмяната на покривни материали - извършени са дейности, водещи до промяната на конструктивен елемент на сградата, какъвто е покривът, чрез премахване на предишния покрив и направата на нов такъв. Като безспорно установено е прието, че процесният строеж е извършен без одобрени строителни книжа, който извод на административния орган не се опровергава от изготвения и одобрен от ОЕСУТ при община Ст. Загора инвестиционен проект във фаза технически проект. Предвид това, в решението е направен крайния извод - за наличие на елементите на правопораждащия фактически състав по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Настоящата инстанция споделя преценката в съдебния акт досежно вида и характера на извършените СМР, с оглед извършената цялостна подмяна на старата покривна конструкция с нова (а не подменяне на покривни материали), промяната от четирискатен в трискатен покрив, общ за двете сгради, подмяна на конструктивни елементи и пр., които не покриват определението за извършен текущ ремонт, както се твърди и в първоначалната и в касационната жалби. Решението обаче е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, тъй като при издаването на заповедта са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от страна на административния орган, несъобразени от съда. От доказателствата по делото се установява, че Рашеви са извършвали ремонтни дейности на покривната конструкция на две свои, несъмнено търпими сгради, изградени през 1930 г. и 1962 г., за които е налице издадено удостоверение за търпимост, а предпоставките на § 16 ПР ЗУТ са изследвани (в п. 20) от назначената и приета без възражения СТЕ по делото. При огледа на място и от доказателствата по делото, експертите са установили състоянието на сградите, изградени от кирпични тухли с кирпичен надзид - 60 см. (п. 9), с покрив без обособен носещ скелет, както и наличието на твърдяните обстоятелства за наложителност на ремонта - при данните за следи от течове по северната стена на сградите (п. 15), провиснали ребра и столици - конструктивно становище на инж. Калчев, (л. 31-34 по делото) и свидетелските му показания. Новите надзидове са изпълнени от газобетонови блокчета, за сметка на кирпичените и "така общата височина на надзидовете е общо 60 см., не е променена от височината на старите зидове". Новата дървена конструкция ляга върху тях, като видно от одобрения проект, са запазени кота стреха (корниз) и кота било. За процесния строеж, административният орган е изготвил три констативни акта, на последния от които, от 7.01.2016 г., е позована заповедта. Същите съдържат почти идентични констатации, несъответствията по които с установената фактическа обстановка, съдът без основание е приел за несъществени, признавайки законосъобразност на процесния акт. На стр. 8 и цялата стр. 9 от заключението на вещите лица, в изпълнение на задачата им по въпрос 18, са изложени изводите за неточности в констатациите, конкретно посочени: не е налице "пристройка", а общ покрив на две съществуващи сгради, такъв не е изпълняван над третата намираща се в имота сграда, няма надзид от итонг с 1 м., а подмяна на кирпичения с 60 см, при което общата височина на сградите не е променена, не е налице изграждане, нито подготовка за изливане на стоманобетонова плоча. На второ място, със заповед № 10-00-2146/5.10.2015 г. на кмета на община С. З., изпълнението на строеж "изграждане на нова покривна конструкция на жилищна сграда и пристройка към нея" е било спряно, "до влизане в сила на Разрешение за строеж на обекта". Дадени са указания "да се внесе в община С. З. инвестиционен проект за обекта, за издаване на Разрешение за строеж". Заповедта е влязла в сила, като необжалвана. В изпълнение на дадените указания, със заявление № 19-04-269/23.10.2015 г., (л. 50 по делото), жалбоподателят Г. Р. е поискал извършване на оценка за съответствие на инвестиционен проект за строежа със строителните правила и норми. Същото е придружено с представени три бр. папки по части: АС, СК, ЕЛ и ПБЗ, изготвен е по надлежен ред и е приложен технически паспорт на сградите. Видно от извършената оценка за съответствие (л. 51-53) и Решение по Протокол № 43, по т. 6.4 на ОЕСУТ - Ст. Загора, взето на заседание на Съвета на 28.10.2015 г. (л. 54), "инвестиционният проект съответства на съществените изисквания към строежите". При тези данни, решението следва да бъде отменено и вместо това се постанови ново, с което се отмени процесната заповед. Последната е издадена в нарушение на принципа на придвидимост и последователност в действията на администрацията, в нарушение на изискването на чл. 35 АПК от страна на кмета на общината и без обсъждане на направените от страната възражения, при несъобразяване с действието и указанията в предходната заповед на същия административен орган и без изложени съображения за нейно отпаднало действие. След като е считал, че за извършваното строителство е трябвало да се издават строителни книжа, не е имало пречка кметът да се произнесе със заповед по чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, вместо да спира строител ството. Освен това, извършените от жалбоподателите действия по снабдяване със строителни книжа не са отразени по никакъв начин в издадената заповед и в КА, нито цитираното решение на ОЕСУТ, а те навеждат на извода за недовършена процедура по издаване на разрешение за строеж. При този изход на процеса, на касационните жалбоподатели следва да бъдат присъдени направените по делото разноски за двете съдебни инстанции, в общ размер на 1605 лв., своевременно претендирани и доказани като извършени, с представените договори за правна помощ и заплатен депозит за експертиза - 400 лв., с доплащането и ДТ пред ВАС, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,