Решение № 8180 от 7.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3233/2012 г.

Решение № 8180 от 7.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3233/2012 г., II о., докладчик председателят Венета Марковска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби на Шина Георгиева Велинова, Виолета Асенова Петрова и Петър Асенов Петров срещу решение № 5217 от 17.11.2011 г., постановено по адм. дело № 8367/2009 г. от Административния съд - София-град, с което е отхвърлена жалбата им против заповед № РД-18-63/25.09.2009 г. на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър, като неоснователна. С касационните жалби се твърдят съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението. Ответниците - изпълнителният директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър и кметът на Столична община, не ангажират становище по жалбата. По делото е постъпил писмен отговор от ответниците Михаела Иванова Миланова, Десислава Иванова Миланова и Борянка Миланова Иванова, с който молят касационната жалба да бъде оставена без уважение, а решението като правилно и законосъобразно да бъде потвърдено. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява мнение за недопустимост на съдебното решение. Счита, че са налице основанията по чл. 218, ал. 2 вр. с чл. 221, ал. 3 вр. с чл. 209, т. 2 АПК за обезсилване на решението и връщане на делото за ново разглеждане. Алтернативно, при разглеждане на касационните жалби по същество счита същите за частично основателни. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационните жалби като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустими, а разгледани по същество - за основателни. С решение № 5217 от 17.11.2011 г. по адм. дело № 8367/2009 г. Административен съд - София-град, е отхвърлил жалбата на Шина Георгиева Велинова, Виолета Асенова Петрова и Петър Асенов Петров против заповед № РД-18-63/25.09.2009 г. на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър като неоснователна. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорваната заповед съответства на материалноправните норми и на целта на закона. При обединяване на данните от съществуващите източници при реда и при условията на чл. 41 от Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР) и Наредба № 3, не се установявало югозападната граница на процесния имот да е неправилно заснета и отразена в кадастралната карта. Решението е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неизяснена фактическа обстановка. На първо място, съдът е следвало да съобрази, че по делото не е представена цялата административна преписка по изготвянето на кадастралната карта и в съответствие с чл. 152, ал. 4 от АПК да я изиска служебно. Приложени са копие от заповед на изпълнителния директор на АГКК за откриване на производството по изработване на ККР за територията на район "Витоша", Столична община; копие от публикацията в ДВ за откриване на производството; копие от публикацията в ДВ за приемане на ККР; копие от заповед на изпълнителния директор на АГКК за одобряване на ККР; копие от публикацията в ДВ за одобряване на ККР и скица № 5712/30.11.2009 г. на поземлен имот 49597.1700.17. Липсват протоколирани данни относно начина на определяне на кадастралните граници на процесния имот. На следващо място, по делото са приложени различни документи, един от които констативен протокол № 2-ХА-381 от 06.06.2008 г. на Басейнова дирекция - Дунавски район към Министерството на околната среда и водите, от проверката по който се установява, че между имоти с пл. № 886 и № 11 с административни адреси: ул. "Цар Симеон I" № 28, с. Мърчаево, СО - район "Витоша" е отразен път-тупик, а в действителност между двата имота и по-ниско разположените земи функционира ретензионно дере. Със същия протокол е дадено предписание, във връзка с коректното отразяване на общинския воден обект - дере в кадастъра, да бъде уведомена дирекция "Общински земи, гори и обществени отношения" към СО. Представени са и две писма от СО - район "Витоша". Първото от тях е адресирано до служба "Геодезия, картография и кадастър". С него се иска коректно отразяване в кадастъра на СО, общински воден обект - дере, който се намира между имоти пл. № 886 и № 11 от кад. лист В-9-8-Г, землище с. Мърчаево, гр. София. С второто писмо СО уведомява Шина Георгиева Велинова, че по нейна молба е поискано нанасяне на общинския воден обект - дере в кадастъра на СО и че от приложеното към молбата контролно заснемане и трасиране от фирма "Геобул" - ООД е видно, че имотът граничи с ретензионно дере, което по смисъла на закона е публична общинска собственост. Всички тези доказателства въобще не са били обсъдени от съда при постановяване на решението. Друго съществено процесуално нарушение представлява непроизнасянето на съда по искане за конституиране на заинтересована страна. Първоинстанционният съд е заличил Милен (Милан) Иванов Илков като заинтересована страна и е конституирал Михаела Иванова Миланова, Десислава Иванова Миланова и Борянка Миланова Иванова в качеството им на съсобственици на един от съседните на процесния имот имоти. С молба от 14.04.2011 г. жалбоподателите са поискали Милен (Милан) Иванов Илков отново да бъде конституиран, тъй като същият е собственик на други съседни имоти. Съдът не се е произнесъл по тази молба нито в закрито, нито в открито заседание. В съдебно заседание, проведено на 4.11.2011 г., процесуалният представител на заинтересованите страни, адв. Караилиева също прави искане за конституиране на Милен (Милан) Иванов Илков като заинтересована страна. Съдът отново не се произнася по него. В решението по делото обаче Милен (Милан) Иванов Илков фигурира като заинтересована страна и същото има действие и по отношение на него. Неправилно АССГ е отменил и дадения ход по същество и е насрочил делото за ново открито заседание. Видно от приложените по делото призовки, които са надлежно връчени, делото е било насрочено за разглеждане в открито заседание на 20.05.2011 г. По повод искането, направено от процесуалния представител на заинтересованите страни за отлагане на делото, съдът е отчел, че същите са имали достатъчно време да организират защитата си и поради това е дал ход по същество и е обявил делото за решаване. В срока за произнасяне е постъпила писмена молба от адв. Деспина Караилиева в качеството й на процесуален представител на Михаела Иванова Миланова, Десислава Иванова Миланова, Борянка Миланова Иванова и Милен (Милан) Иванов Илков, с която иска отмяна на определението, с което е даден ход по същество, заявява, че оспорва жалбата, част от събраните писмени доказателства и изцяло заключението на съдебно-техническата експертиза, като иска допускане на нова, тройна. По повод на тази молба съдът е отменил определението си от 20.05.2011 г. за даване на ход по същество, насрочил го е в ново открито съдебно заседание и е назначил тройна съдебно-техническа експертиза. Така съдът е допуснал друго съществено процесуално нарушение. Пропускът на участник в процеса да осъществи процесуално действие, което го ползва си остава в негов ущърб и не може да се ангажира съда да поправя допуснати от страните грешки. Освен това нито АПК, нито субсидиарно приложимият ГПК предвиждат възможност за отмяна на хода по същество в срока за произнасяне на съда. С оспореното решение освен, че не е обсъдил всички събрани по делото доказателства, съдът не е изложил и съображения защо кредитира изцяло като обективно дадено заключението на тройната експертиза и защо не е взел под внимание заключението на единичната, при положение, че двете експертизи дават противоречиви заключения. Всичко това навежда на извода, че обжалваното съдебно решението е неправилно и следва да бъде отменено изцяло. С оглед допуснатите процесуални нарушения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото трябва да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,