Решение № 12093 от 18.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2773/2010 г.

Решение № 12093 от 18.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2773/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "КМД" ЕООД, гр. Пловдив, с управител Николай Гичев, подадена чрез упълномощен адв. Магдалена Иванова, против решение № 1359/15.12.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 942/2009 г. Според жалбоподателя горепосоченото решение е неправилно, тъй като КЗК не е съобразила, че към датата на постановяване на процесното решение на възложителя е налице стабилен административен акт - решение № 1549/6.10.2009 г. на кмета на община Велинград, което не е било обжалвано и е влязло в сила, от което добросъвестно са придобити права. Жалбоподателят твърди, че решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка е унищожаем акт, който вече е породил правни последици и действа като редовен акт. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК като незаконосъобразно и да върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Велинград оспорва жалбата чрез упълномощен адв. Димитров, който развива съображения за оставяне в сила на обжалваното решение като законосъобразно и претендира заплащане на разноските по делото. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на "КМД" ЕООД, гр. Пловдив за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 1359/15.12.2009 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на "КМД" ЕООД срещу решение № 1251/5.10.2009 г. на кмета на община Велинград за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на община Велинград, поддържане чистотата на всички територии за обществено ползване, включително нерегламентираните сметища. Почистване на тротоари и улици, които не са от четвъртокласна пътна мрежа, от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране", открита с решение № 1549/06.10.2008 г. на кмета на община Велинград. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че процесното решение е издадено при спазване на законовите изисквания, посочени в чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно: установени са нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. В обжалваното решение на КЗК са изложени подробни мотиви относно наличието на установено от възложителя съществено нарушение, състоящо се в това, че в противоречие с императивната разпоредба на чл. 45а от ЗОП решението за откриване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка не е изпратено за публикуване, освен в ДВ и в "Официален вестник" на Европейския съюз на документите. От тук КЗК е извела верен и обоснован извод, че е осъществено тежко нарушение при откриване на процесната обществена поръчка, което обстоятелство изисква прекратяване на същата процедура по възлагане на обществената поръчка на вписаното основание - чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП в оспореното решение № 1251/5.10.2009 г. на кмета на община Велинград. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, представляващи отменителни основания. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че спорната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с решение № 1549/6.10.2008 г. и тя е прекратена с решение № 1922/16.12.2008 г. на кмета на Община Велинград, тъй като всички оферти не отговарят на предварително обявените условия. КЗК с решение № 302/26.03.2009 г. е отменила като незаконосъобразно решение № 1922/16.12.2008 г. на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап разглеждане, оценка на офертите и класиране на участниците при спазване на мотивите, изложени в решението. Възложителят е подал жалба във Върховния административен съд срещу решение № 302/26.03.2009 г. на КЗК, но с писмена молба от 7.08.2009 г. кметът е оттеглил жалбата си и с определение № 10478 от 9.09.2009 г. съдът е оставил без разглеждане жалбата на кмета на Община Велинград и е прекратил производството по делото. С процесното решение № 1251 от 5.10.2009 г. кметът на Община Велинград е прекратил за втори път процедурата по възлагане на гореописаната поръчка на ново основание - чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като е установено, че е пропуснато да се изпрати обявлението и решението за откриване за публикуване в "Официалния вестник" на Европейския съюз, с което се нарушава свободната конкуренция в рамките на ЕС, както и основните принципи, установени в чл. 2 от ЗОП - публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация при възлагане на обществените поръчки. Възражението, развито от "КМД" ЕООД пред КЗК е, че при постановяване на решение № 302/26.03.2009 г. на КЗК по преписка № КЗК-82/2009 г., което е влязло в сила, поради оттегляне на жалбата на кмета на Община Велинград, КЗК е проверила изцяло дали са допуснати и други съществени нарушения на цялата процедура за възлагане на обществена поръчка. КЗК е отхвърлила като неоснователно твърдението на жалбоподателя, като се е позовал на текста на чл. 168, ал. 1 от АПК, според който съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК. Съобразно изискването на чл. 168 от АПК органът при разрешаване на правния спор проверява изцяло законосъобразността, но само на оспорения административен акт, който в преписка № КЗК-82/2009 г. е бил само решение № 1922/16.12.2008 г. на кмета на Община Велинград за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, но не и решението и действията на възложителя по откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. При това положение КЗК е извела вярно заключение, че нарушението на изискването по чл. 45а от ЗОП не е било предмет на разглеждане нито от КЗК, нито от съда при предходното производство, което е имало обект на проверка друго решение на възложителя, издадено на различно основание, при което изобщо не е обсъждан въпросът за законосъобразността на решението за откриване на оспорената процедура за възлагане на обществената поръчка. Съдът счита, че в конкретния случай няма спор между страните, че процесната процедура е в приложното поле на нормата на чл. 45а от ЗОП с оглед на обстоятелството, че в обявлението на обществената поръчка, е отразено, че минималната прогнозна стойност без ДДС е 1 000 000 лв., а максималната прогнозна стойност без ДДС е 1 500 000 лв., като е безспорно, че възложителят не е изпълнил задължението си, визирано в нормата на чл. 45а от ЗОП за публикуване на обявлението в "Официален вестник" на Европейския съюз. Следователно нарушението, открито от възложителя при откриване на гореописаната процедура, е съществено и води до незаконосъобразност на последващите актове от страна на възложителя. Непубликуването на обявлението за откриване на процедурата в "Официалния вестник" на ЕС е довело до нарушаване на принципите, заложени в Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. и в чл. 2 от ЗОП - публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация при възлагането на обществените поръчки. Неизпращането на информация за откриването на процедурата до Европейската комисия съставлява ограничаване на свободната конкуренция във Вътрешния пазар на Европейския съюз, което е лишило от възможност за участие в процедурата участници от други държави членки на ЕС. КЗК правилно е преценила, че с това нарушение са засегнати не само интересите на стопанските субекти от другите държави членки на ЕС, но и на жителите на община Велинград, които имат интерес да бъде избран за изпълнител на обществената поръчка участникът, чиято оферта е икономически най-изгодна в условията на свободна конкуренция. В мотивите на обжалваното решение точно е установено, че констатираното нарушение не може да бъде отстранено години след откриване на процедурата и продължаването й при това закононарушение ще доведе до отрицателни последици за населението на община Велинград и за възложителя. В този смисъл е и становището на законодателят, който изрично е уредил в чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, по какъв начин следва да постъпи възложителят, когато в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка се констатира съществено нарушение при откриването й, а именно: прекратяване на процедурата. В настоящото съдебно производство жалбоподателят развива тезата, че към датата на постановяване на процесното решение на възложителя е налице стабилен административен акт - решение № 1549/6.10.2009 г. на кмета на община Велинград, което не е било обжалвано и е влязло в сила, от което добросъвестно са придобити права. Жалбоподателят заявява, че решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка е унищожаем акт, който вече е породил правни последици и действа като редовен акт. Съдът не споделя това становище, защото в случая предмет на оспорване не е решение № 1549/6.10.2009 г. и възложителят не е постановил решение за отмяна на горепосоченото решение за откриване на процедурата. В конкретната хипотеза е налице безспорно основание за прекратяване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Следва да се има предвид фактът, че самият законодател е регламентирал, че установеното от възложителя нарушение може да е, както при провеждане на процедурата, така и при откриването й, от което следва изводът, че въпреки, че решението за откриване на процедурата е влязло в сила /не е било изобщо проверявано за законосъобразност от КЗК или от съда/, това нарушение е основание за прекратяване на проведената процедура. При формулиране на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП законодателят не е предвидил ограничение във времето по отношение на нарушенията, които са установени от възложителя, поради което настоящият съдебен състав приема, че няма законна пречка възложителят при проведена до край процедура да констатира нарушение при откриването й, което не може да бъде отстранено, в резултат на което законосъобразно да прекрати процедурата по възлагане на обществената поръчка. От съществено значение е и обстоятелството, че законът не придава правно значение на това, дали участниците в процедурата са били добросъвестни или не и дали те са придобили права, тъй като установеното нарушение е обективен факт, който задължително следва да бъде съобразен при издаване на решение за прекратяване на процедурата. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, жалбоподателят следва да заплати на ответника - община Велинград реално направените по делото разноски в размер на 600 лв - внесена сума за адвокатско възнаграждение по приложен по делото договор за правна защита и съдействие № 0030927. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,