Решение № 1008 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9002/2018 г.

Решение № 1008 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9002/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Ники 2003" ЕООД, ЕИК 115771483, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ж. к. "Тракия", бл. 141, ет. 13, ап. 48, представлявано от управителя Д. Гинов, подадена чрез процесуалния му представител - адв. Демерджиев, срещу решение № 741 от 30.03.2018 г., постановено по адм. дело № 179/2018 г. по описа на Административен съд Пловдив. Касационният жалбоподател оспорва решението като неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Моли за неговата отмяна и за отмяна на административния акт, оспорен пред първата инстанция. Ответникът - председателят на КЗП, чрез процесуалния си представители – юрк. Ахмед, оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и следа да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, имаща правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на ""Ники 2003" ЕООД срещу заповед № 771/28.09.2017 г. на председателя на КЗП, с която на дружеството е забранено при упражняване на дейността си да използва нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предл. първо във вр. с чл. 68г, ал. 4, вр. с чл. 68в от Закон за защита на потребителите (ЗЗП), а именно да предоставя невярна и подвеждаща информация за цената на предлагани продукти/ястия/ вкл. смилянски боб чорба и картофи соте/, чрез поместен съставен ценоразпис за предлагания асортимент на интернет сайта www. dayanabg. com За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че административното производство по издаване на заповедта е образувано въз основа на сигнал от потребител, който посетил на сайта www. dayanabg. com менюто на верига ресторанти Д. -Д. в гр. Пловдив с цел да направи поръчка онлайн за доставка по домовете и след свързване със сервитьор от ресторант Д. направил поръчката, която следвало да се достави от фирма Домокар, посочена на сайта на търговеца. Потребителят бил уведомен предварително, че доставката ще струва 3 лева. При получаване на доставката установил, че посочените цени в менюто на сайта се различавали от тези, маркирани на касовия бон № 0044556/28.05.2017 г., а именно- за две смилянски боб чорби, които по менюто стрували 3 лева, а по касовия бон били 3, 20 лв. и за картофи соте, по меню били на цена от 3, 80 лв., а по касов бон били 4, 20 лв. На касовия бон на ръка било написано 4 лв. за доставка, въпреки, че на потребителя било казано по телефона, че доставката струва 3 лева. По повод този сигнал била извършена проверка на 14.06.2017 г. от длъжностни лица на Регионална дирекция Пловдив на КЗП, на интернет сайта www. dayanabg. com, за което бил съставен констативен протокол № К-0247715 от същата дата, в който подробно са описани действията на проверяващите по запознаване с изгледа и менюто на сайта с поместени всички заведения от веригата. В меню "Услуги" е установено, че се предоставя възможност за избор между кетъринг и доставка по домовете. Доставката на храна се извършва между 10, 00 ч. и 23, 00 ч. от Домокар с посочени телефони за поръчка. В менюто не е предоставена информация за цената на доставката до адреса на потребителя. Проверяващите са направили контролна покупка-доставка на храна/същите асортименти, поръчани от потребителя/, за което бил съставен констативен протокол № К-0247735 от 28.06.2017 г. При доставката на адрес е бил предоставен фискален бон № 0046925/28.06.2017 г. /л. 34 с час на издаване 13, 36 ч. на стойност 11, 80 лв., формирана от: други-0, 40 лв., картофи соте- 4, 20 лв., смилянски боб чорба- 3, 20 и доставка- 4 лева. При контролната покупка е установено, че има разлика между обявената цена на асортимента в менюто на ресторант Д. и цената, която се маркира на касовия апарат на поръчаните асортименти, като допълнително е маркирана цена от 0, 40 лв. и добавена цена за доставка 4 лева. При тези обстоятелства административният орган е приел, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 предл. първо/съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща/ във вр. с чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68в от ЗЗП. Въз основа на резултатите от проверката и съставените протоколи председателят на КЗП е издал оспорената заповед. Според ответника заблуждаващата нелоялна търговска практика се изразява в предоставянето на невярна и подвеждаща информация за цената на предлаганите продукти-смилянски боб чорба и картофи-соте, чрез поместен съставен ценоразпис за предлагания асортимент в сайта www. dayanabg. com, прилагането на която има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на търговската практика. От правна страна съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същата е в съответствие с материалния закон. Според съда посочената на сайта цена на предлаганите продукти е различна от действителната цена, която потребителите трябва да платят при доставката на стоките, което съставлява заблуждаваща търговска практика. След анализ на относимите разпоредби от ЗЗП, първоинстанционният съд е стигнал до извод, че в конкретния случай са осъществени елементите от фактическия състав на чл. 68д, ал. 1, предл. първо ЗЗП, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 68л, ал. 1 от Закона за защита на потребителите, когато Комисията за защита на потребителите установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика. При тази законова регламентация, необходимата материалноправна предпоставка за налагане на мярката е установена по надлежен ред нелоялна търговска практика. Същата по отношение на търговеца е установена надлежно. Нарушението е констатирано към датата на проверката. Констатирането на същото е достатъчно основание за налагането на ПАМ от страна на председателя на КЗП. Съгласно § 13, т. 23 ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на такава. Видно от чл. 68г, ал. 4 ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к от ЗЗП. Съгласно дефинитивната норма на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП търговска практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Т. е. за да бъде определена една търговска практика като заблуждаваща в хипотезата на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 ЗЗП е необходимо наличието на две кумулативни предпоставки - от една страна да съдържа невярна информация и от друга страна тази невярна информация да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. В случая посочените на сайта на търговеца цени на предлаганите стоки са различни от цените, които потребителите заплащат при доставката на стоките. Така описаната търговска практика попада в хипотезата на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. По аргумент на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП заблуждаващата търговска практика предполага не само използването на невярна информация, която да въведе в заблуждение релевантния потребител, но и наличието на промяна или на възможност за съществена промяна на неговото икономическо поведение, като вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без конкретната търговска практика. Съгласно разпоредбата на § 13, т. 31 от Допълнителните разпоредби на ЗЗП, "търговско решение" е всяко решение, взето от потребител за това дали да закупи стока или услуга, за начините и условията за нейното закупуване, дали да извърши цялостно или частично плащане, дали да задържи стоката, или да се разпореди с нея, да упражни правата си, предвидени в договора по отношение на стоката или услугата, независимо от това, дали потребителят решава да предприеме действие или не. В конкретния случай предоставянето на невярната информация относно цените/посочването на по-ниски цени/ на стоките на сайта на търговеца мотивира потребителите да направят своята поръчка. С оглед изложеното първоинстанционният съд правилно и обосновано е приел, че доказателствата по делото безспорно се установява, че прилаганата от дружеството търговска практика е нелоялна, и може да промени съществено икономическото поведение на потребителя, с оглед което са налице материалноправните предпоставки на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 ЗЗП. ПАМ са форма на изпълнително-разпоредителна дейност, чрез която в предвидените от закона случаи се упражнява държавна принуда. ПАМ е средство за обезпечаване осъществяването на различни правоотношения, възникващи в сферата на изпълнително-разпоредителната дейност. С налагането на подобни мерки се прилага диспозицията на съответната правна норма и затова тя не е средство за реализиране на правна отговорност. Именно с оглед непосредствената цел за ограничаване на евентуално противоправно поведение и обезпечаване положителните действия на субекта на правоотношението, ПАМ се прилага чрез забрана да се използва нелоялната заблуждаваща търговска практика за в бъдеще. Ако деянието не е преустановено, наложената ПАМ ще има и преустановително действие. Преустановяването на деянието от отговорното лице обаче не следва да се приема като лишаващо наложената ПАМ от предмет, тъй като по този начин се пропуска превантивното действие на мярката. Твърденията в касационната жалба за немотивираност на административния акт и за допуснати съществени процесуални нарушения са неоснователни. Изложените от първоинстанционния съд съображения в тази насока са правилни и обосновани и се възприемат напълно от настоящата съдебна инстанция. Първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила като валидно, допустимо и правилно. При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му се присъди възнаграждение в размер на 100 (сто) лева. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,