Решение № 3616 от 23.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9010/2016 г.

Решение № 3616 от 23.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9010/2016 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Р., чрез пълномощника му - юрисконсулт Калоферов, срещу решение № 1315/24.06.2016 г. по адм. д. № 214/2016 г. на Административен съд - П., с искане за отмяната му като неправилно, при неконкретизирани отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответниците: К. Р. Х., К. Г. Х. и М. Г. И., чрез процесуалния им представител - адв. Бучкова, оспорват касационнатажалба като неоснователна. Претендират разноски по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. По същество е основателна, по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд-П. е отменил заповед № 1345/14.12.2015 г. на на кмета на община "Р." - гр. П. като незаконосъобразна. Заповедта е издадена на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и с нея е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "Ограда", находящ се в УПИ IV-315, кв. 10 по плана на с. Д., община "Р.", област П., от собствениците му: К. Р. Х., К. Г. Х. и М. Г. И.. Прието е от съда, че се касае за строеж от шеста категория, изграден без строителни книжа през 1988 г., който обаче е търпим, съгласно § 16 ПРЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ. Изложени са подробни мотиви за приложимите строителни правила и норми по отм. ЗТСУ и действащите такива по ЗУТ, с оглед квалифициране на строежа като търпим, което възпрепятства премахването му. Обжалваното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Съобразно данните по делото правилни са изводите на съда, че процесната ограда представлява "строеж" по смисъла на § 5, т. 38 от ДРЗУТ, който не разполага със строителни книжа - разрешение за строеж, каквото се изисква, съгласно чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Към датата на издаване на оспорената заповед - 14.12.2015 г. е в сила чл. 151, ал. 1, т. 1-11 ЗУТ / ред. Д. в. бр. 82/2012 г./, която разпоредба не изключва оградите / в случая ажурна ограда/ от строежите, за които се изисква разрешение за строеж. По-късното изменение на тази разпоредба / ред. Д. в. бр. 101/2015 г./ не налага други правни изводи, тъй като настъпилата промяна в цитираната разпоедба от ЗУТ, не представлява нов факт от значение за делото, по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК. В нарушение на чл. 171, ал. 1, изр. 1 АПК, съдът не е кредитирал писмените доказателства, намиращи се към административната преписка, относно времето на извършване на строежа, а за установяване на този факт се е позовал само и единствено на показанията на св. Джамбазов. Административната преписка съдържа: декларация на трима съседи: Маринова, Аршинков и Вътев /стр. 74/, първият от които е разпитан и като свидетел по делото; Констативен протокол от 14.01.2015 г. на служители при община "Р."; Заявление от 09.09.2014 г. на К. Х. до общината за издаване на РС за ажурна ограда в УПИ IV-315,кв. 10 на с. Д.; Отказ от 29.10.2014 г. на зам. кмета на община "Р." за издаване на РС за "ажурна ограда" по заявлението на К. Х.; Заповед № 19/06.03.2015 г. на началника на РДНСК-ЮЦР; и Решение № 1853/09.10.2015 г. по адм. д. № 1018/2015 г. на АС-П., с което е отменена тази заповед на началника на РДНСК-ЮЦР; От съвкупната преценка на тези доказателства, които имат сила и пред съда, но които съдът не е обсъдил, става ясно, че процесната ажурна ограда е извършена през 2014 г., така както е прието от касатора, а не през 1988 г. Ако същата е изградена преди това /през 1988 г./, както неправилно е прието от съда, няма да има нужда от заявление от страна на ответницата К. Х. за издаване на РС за построяването й. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като въз основа на него са направени незаконосъобразни изводи за търпимост на строежа, на основание § 16 ПРЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ. В случая строежа не е търпим, тъй като е изграден през 2014 г., за който период законодателя не е въвел режим на търпимост и разпоредбите на § 16 ПРЗУТ и на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ са неприложими, както правилно е посочено в заповедта. Но дори и да беше изградена през 1988 г., оградата пак не е "търпим строеж", тъй като не е налице едно от условията на приложимата за този период разпоредба на § 16, ал. 2 ПРЗУТ, а именно строежа да е деклариран от собствениците му пред одобряващия орган до 31.12.1998 г. От изложеното следва, че обжалваното решение се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено и вместо него постановено друго по същество, с което жалбата на ответниците по касация срещу заповедта на кмета на община "Р." бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход по касационното обжалване и направеното искане от пълномощника на касатора, ответниците следва да бъдат осъдени да заплатят на община "Р." - гр. П. юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции в общ размер на 400 лв., по 200 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към който препраща чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 78, ал. 8 ГПК /ред. Д. в. бр. 8/2017 г./. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение