Решение № 8183 от 17.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1084/2010 г.

Решение № 8183 от 17.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1084/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от Консорциум "Ивал-Б", със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Марица", № 158, представляван от Дияна Попчева, с участници "Ивал" ООД, гр. Пловдив, "Брайт-2000" ООД, гр. Пловдив и "Подем" ЕООД, гр. Пловдив, чрез пълномощника адв. Джелепов, против решение № 1376 от 17.12.2009 г., постановено по преписка № КЗК-958/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № ОА-164 от 16.10.2009 г. на управителя на МБАЛ "Свети Мина" ЕООД, гр. Пловдив, постановено на основание чл. 73 от ЗОП, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка - открит конкурс, с предмет: "Изпълнение на енергоспестяващи мерки в МБАЛ "Свети Мина" ЕООД, гр. Пловдив: в сградите на ул. "Иван Вазов" № 59 и ул. "Весела" № 3", открита с решение № ОА-127 от 28.08.2009 г. на възложителя, както и е оставена без разглеждане жалбата, в частта относно твърденията, касаещи решението на възложителя за откриване на процедурата и одобрените с него Обявление и Документация. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението на комисията и съдът да се произнесе по същество като отмени решението на възложителя. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - управителя на МБАЛ "Свети Мина" ЕООД, в писмено възражение оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Представя доказателства за сключен договор. Заинтересованата страна - "Бибов и Ко" ООД, гр. Пловдив не изразява становище по постъпилата жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решението на възложителя, цитирано по-горе, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура - открит конкурс, за възлагане на малка обществена поръчка, с посочения предмет, с което жалбоподателят е класиран на второ място. Твърденията в жалбата са, че решението е незаконосъобразно, тъй като процедурата е за възлагане на малка обществена поръчка, а посоченото в него основание за издаването му е чл. 73 от ЗОП, също така в решението е записано, че проведената процедура е по реда на глава V от ЗОП, които нарушения, макар и формални съставляват нарушение на закона. Посочени са и процедурни нарушения - при заложения показател икономически най-изгодна оферта, конкурсната комисия е следвало да извърши оценка на всички показатели преди да отвори ценовите предложения, което не е спазено и съставлява нарушение на нормата на чл. 38, ал. 10 от НВМОП. Освен това комисията не е приложила правилно приетата методика за оценяване. Като нарушение на материални закон се сочи и неспазване на нормата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП - създаване на условия за манипулиране на оценката, чрез оценяването по показателя "технологии и инсталации". От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на малка обществена поръчка е открита с решение № ОА-127 от 28.08.2009 г. на възложителя, с което е одобрено обявлението и конкурсната документация. Критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта. В раздел "Методика за определяне на оценката" от документацията са разписани четири показателя, формиращи комплексната оценка като сбор от същите - "предлагана цета" - К1 с 40% относителна тежест, "инсталации и технологии" - К2 - 30% относителна тежест, "срок за изпълнение" - К3 - 15% относителна тежест и "период на гаранционна поддържа" - К4, с 15% тежест. Оценките по първия, третия и четвъртия показател се определят по точни формули, посочени в методиката. По отношение втория показател е уточнено, че комисията ще оценява участниците на база: технологиите, по които ще се извършват всеки вид работа, използваните материали, инсталации и съоръжения, които ще бъдат вложени. Членовете на комисията ще оценяват ефективността, надежността, качеството и приложимостта на предложените от участниците технологии, използваните материали, инсталации и съоръжения, като се съобразят с конкретния предмет на поръчката, като всеки от членовете ще оценява участниците като дава оценки от 1 до 10 точки. Дадените от членовете на комисията оценки се сборуват за конкретния участник, след което се прилага формулата К2=О (общ сбор от оценките на участника), разделено на О - максимален възможен сбор от оценките, умножено по 30 точки. Надлежно назначената конкурсна комисия за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е обективирала работата си в три протокола, съответно от 01.10.2009 г., 06.10.2009 г. и 15.10.2009 г. За участие са подадени оферти от пет участника. Комисията, видно от протокол № 1 е отворила офертите, извършила е преглед за допустимост и е приела, че всички оферти отговарят на условията и ги е допуснала до по-нататъшно участие. Видно от протокол № 2, комисията е привлякла външен консултант. След изслушването на консултанта, на третото си заседание, видно от протокол № 3, комисията е отворила ценовите оферти, след което е извършила оценяване по всички показателите в методиката. По отношение показателя К2, за жалбоподателя комисията е отразила, че предлага три камерна ПВЦ дограма, двоен стъклопакет и коефициент на топлопреминаване U=1.4 W/m2К, при загуби 58378 КW, а за класирания на първо място комисията е посочила, че предлага петкамерна дограма, двоен стъклопакет и коефициент на топлопреминаване - U=1.1 W/m2К, при загуби 45868 КW. Към протокол № 3 е приложен оценителен лист, от който е видно, че всеки чл. на комисията е дал оценка за всеки кандидат, като е посочил съответен брой точки по показателя К2 и сравнителна таблица с оценките по всички показатели. По показателя К2, класираният на първо място е получил обща оценка от 30, т., а жалбоподателят е получил оценка от 18.95 точки. Крайната оценка е съответно 79.35, т. и 77.65 г. за същите участници. Възложителят е възприел предложението и позовавайки се на протоколите на комисията, на основание чл. 73 от ЗОП е класирал участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка, класираният на първо място участник - "Бибов и Ко" ООД. Видно от представените в настоящото производство доказателства, възложителят правомерно е сключил договор с определения за спечелил участник. При тези данни КЗК е приела, че подадената жалба е недопустима, в частта, с която се твърди, че по отношение втория показател в методиката не се съдържа точно описание на начина на оценяване. Условието е заложено в документацията, която е одобрена с решението за откриване на процедурата, съответно срокът за оспорване на това условие по чл. 120 от ЗОП, който е преклузивен, е изтекъл. По отношение останалите оплаквания, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила е възражението за допуснати формални нарушения - посочване на основание по ЗОП, а не по НВМОП за издаване на крайния акт, както и споменаването в акта, че става дума за "открита процедура", а не за "открит конкурс". КЗК е приела, че се касае до технически пропуски. По отношение оплакването за неизпълнение на изискването на чл. 41, ал. 1 от НВМОП при оценяването по показателя "инсталации и технологии", КЗК е приела че същото е неоснователно, тъй като неизменна част от протокол № 3 са оценъчните листове, в които всеки чл. на комисията е присъдил на участниците своята субективна оценка от 1 до 10, която е мотивирал. По този показател не е изведена математическа формула, поради което се налага оценките да бъдат мотивирин, освен чрез посочване на цифра - на броя точки и на текстови съображения, което е спазено, поради което не е налице нарушение на чл. 41, ал. 1 и чл. 42, ал. 1 от НВМОП. Възражението за неправилно приложение на чл. 38, ал. 10 от НВМОП също е отхвърлено от КЗК. Комисията е приела, че макар действително да е установено, че оценъчната комисия е отворила ценовите предложения преди да е извършила оценяването по техническите показатели, то нарушението е несъществено, тъй като жалбоподателят е присъствал на отварянето на пликовете с предложена цена, при което е давал подробни обяснения по предлагания от него срок за изпълнение на поръчката. Освен това методиката е ясна, приложена е правилно и крайното класиране не би се променило. Отхвърлено е също така и възражението, че по отношение показатели К3 и К4 комисията е приложила максимален брой точки - по 15, докато в методиката са посочени по 20, т., т. е. методиката е нарушена. КЗК е посочила, че става дума за техническа грешка, тъй като видно от обявлението тези показатели са с относителна тежест по 15%, и съответно максимални 15 точки, като събрани точките по тях с точките по другите два показателя дават общ сбор 100 точки, който е посочен като максимален. Отбелязването на стр. 3 и 4 от методиката съответно на 20 точки при разяснението на оценяването е техническа неточност. За неоснователно е прието и възражението, че оценъчната комисия погрешно е констатирала, че жалбоподателят предлага трикамерна дограма, докато в действителност той предлага четирикамерна, което би се отразило на оценката. КЗК е приела, че същата няма да се промени, тъй като независимо от броя на камерите коефициента на топлопреминаване (загуби) при продукта, предлаган от жалбоподателя, е по-висок, т. е. дограмата на класирания на първо място е по-качествена и съответно правилно е оценена. По тези съображения КЗК е оставила без уважение жалбата. Така постановеното решение е неправилно, в частта, с която е отхвърлена жалбата и следва да бъде отменено. Неправилни са изводите на КЗК, че не е налице нарушение във връзка с оценяването на офертите по втория показател. Това е единствения от четирите показатели в комплексната оценка, които е субективен. В документацията на поръчката, както в главата "Указания към участниците" - раздел ХVIII - Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, както и в самостоятелната глава "Методика" е предвидено по отношение оценяването по този показател, членовете на комисията да оценят ефективността, надежността, качеството и приложимостта на предлаганите технологии, по които ще се извърши всеки вид работа, както и използваните инсталации, материали и съоръжения. Всеки от членовете може да даде оценка от 1 до 10 точки, като се сборува обща оценка от точките на всеки от тях за всеки конкретен участник. Изрично е записано изискването на възложителя всеки от членовете на комисията да обоснове своята оценка. При това положение, при правилно изразеното от КЗК, че в този случай не е достатъчно посочване само на цифров израз на точките, а словесно обосноваване на оценките, тъй като по този показател не е изведена математическа формула, и при конкуренцията на права, при които оценката е субективна, макар и при приложение на обективни критерии, то мотивирането да е задължително, буди недоумение, крайният й извод на, че не е налице нарушение, тъй като е налице приложение към протокола. Към протокола са приложени оценителна (сравнителна) таблица с общия сбор на оценките по всички показатели, както и отделна таблица за оценяването по спорния показател К2. В таблицата се съдържа само и единствено цифровия израз на оценките - дадените от всеки чл. на комисията за всеки участник точки по показателя. Липсва обаче каквото и да е мотивиране по отношение предлаганото качество, ефективност и т. н. за предлаганите материални, съоръжения и видове работи. Налага се изводът, че оценяването не е мотивирано, което прави оценяването необективно, непрозрачно, съответно и незаконосъобразно. Липсата на мотиви при оценяването по този показател е съществено нарушение, допуснато от конкурсната комисия, още повече, че по отношение предлаганата от жалбоподателя дограма комисията неточно е възпроизвела и техническото му предложение, а оттам и неточно го е оценила. Самият показател е с относително висока тежест в комплексната оценка - 30 % и не може да бъде споделен изводът на КЗК, че не е налице нарушение на чл. 41, ал. 1 и чл. 42, ал. 1 от НВМОП. Посоченото е рефлектирало и върху законосъобразността на крайния акт, който е позован на протоколите на конкурсната комисия. Необоснован и несъобразен с материалния закон е и изводът на КЗК за несъщественост на нарушението на нормата на чл. 38, ал. 10 от НВМОП. Безспорно е от фактическа страна, че помощният орган на възложителя не е извършил оценяване по всички други показатели, което да е отразено в подписан от членовете на комисията протокол, преди да бъдат отворени ценовите оферти. Първо са отворени пликовете с цените, след което е извършено оценяване по всички показатели. Посоченото нарушение на чл. 38, ал. 10 от НВМОП е винаги съществено. Нарушен е основен принцип на ЗОП, регламентиран в чл. 2, т. 1 за осигуряване на публичност и прозрачност на процедурите. Важността на спазването на този принцип бе подчертана и осигурена чрез въвеждане на засилена защита с измененията в ЗОП и НВМОП от ДВ, бр. 3 от 2009 г., в това число и с измененията именно на чл. 38, ал. 4 и ал. 10 от НВМОП. Изискването на чл. 38, ал. 10 от НВМОП е въведено, за да се предотврати "манипулирането" на оценките по останалите показатели, и "нагаждането" им към предлаганата от участниците цена. Не може да се сподели изводът на КЗК, че тъй като методиката е ясна и е приложена правилно, то не би се променило крайното класиране, поради което нарушението не е съществено. Напротив, оценяването по останалите показатели би могло да бъде различно, ако членовете на конкурсната комисия не са били повлияни от предлаганата цена, съответно съвсем различно би било и класирането. Посоченото нарушение е достатъчно само по себе си, за да бъде прието наличието на порок на процедурата, съответно на крайния акт на възложителя. Приемайки обратното, КЗК е нарушила закона, което налага отмяна на решението й като неправилно, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Консорциум "Ивал -Б". Останалите оплаквания в жалбата са неоснователни, като изводите на КЗК по възраженията за допуснати формални нарушения и техническата грешка относно точките по показатели К3 и К4 се споделят от настоящата инстанция и не следва да бъдат преповтаряни и обсъждани, особено при посочения по-горе резултат - отмяна на решението на КЗК, в посочената част, поради неправилно приложение на закона по другите оплаквания. След отмяната на решението на КЗК, ВАС следва да се произнесе по същество, като прогласи решението на възложителя за незаконосъобразно, по вече посочените съображения, на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, тъй като е налице правомерно сключен договор с определения за изпълнител. Решението на КЗК е правилно в частта относно оставянето без разглеждане на оплакванията в жалбата, касаещи въведените с решението за откриване на процедурата условия по отношение втория показател на оценка. Правилно е констатацията на КЗК, че оплакването е преклудирано, тъй като условието е въведено с решението за откриване на процедурата и обявлението, като десетдневния преклузивен срок за оспорването му е изтекъл. Не може да се сподели твърдението в жалбата, че КЗК може да се самосезира и макар да е изтекъл срока за обжалване да отмени незаконния акт на възложителя. Подобно искане не намира опора в ЗОП и НВМОП. Разноски не се претендират. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение