Решение № 3604 от 14.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4502/2010 г.

Решение № 3604 от 14.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4502/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ-Пловдив моли да бъде отменено решение № 263/24.02.2010 г. по адм. д. № 293/2009 г. на Пловдивския административен съд в частта, с която РА № 1300-800390/07.11.2008 г. на ТД на НАП - Пазарджик е обявен за нищожен и в частта, с която е отменен акта като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли спорът да бъде решен по същество като жалбата против РА в тези части бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноски. По съображения във възражение моли жалбата на другата страна да бъде отхвърлена. Втора касационна жалба е подадена от "Екотурс-7" ООД против решението в частта, с която жалбата му против РА е отхвърлена в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 4717,44 лв за м. 8.2007 г. като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост и нарушения на материалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли да бъде направено преюдициално запитване до СЕС по въпроси, касаещи частта от решението, обжалвана от другата страна. Моли да му бъдат присъдени разноски. По съображения в писмено възражение моли жалбата на другата страна да бъде отхвърлена. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на искането за преюдициално запитване, за частична основателност на първата касационна жалба относно нищожността на РА и за неоснователност на втората касационна жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и изложените в тях отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок. С обжалваното решение административният съд е обявил за нищожен РА № 1300-800390/07.11.2008 г. на ТД на НАП-Пазарджик в частта, с която е не е признат данъчен кредит 16 528,80 лв за периода м. 8 - 11.2006 г. и м. 1 -3.2007 г. Със същото решение съдът е отменил РА в частта, с която е отказан данъчен кредит 97 920 лв за периода м. 7 и 8.2007 г. по фактури на "Жетрон" ЕООД и на "А-студио" ЕООД, като е отхвърлена жалбата на ревизираното дружество в останалата й част за непризнат данъчен кредит 4717,44 лв за м. 8.2007 г. Обосновано и при спазване на процесуалните правила съдът е обявил за нищожен РА в частта, с която са определени задължения по ЗДДС (отм.) и ЗДДС за периода м. 8 - 1.2006 г. и м. 1 - 3.2007 г. като издаден от некомпетентен орган. За тези периоди декларираните по справките-декларации на дружеството суми за възстановяване са били възстановени с АПВ, издадени и влезли в сила преди 19.12.2007 г., когато е изменен чл. 129, ал. 3 ДОПК и характера на актовете за прихващане и връщане. Правилно съдът е приел, че изменение на влязъл в сила АПВ, издаден преди 19.12.2007 г. може да се извърши само по реда на чл. 133 и 134 ДОПК. Изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК не може да промени вече възникналите правни последици на влезлите в сила АПВ, издадени преди това изменение, които ги определят като актове, с които са признати права и задължения на лицето, както са декларирани по справките-декларации. Съдът е отменил РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС, чл. 9, ал. 1, чл. 25 и чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС по фактури на "Жетрон" ЕООД и на "А-студио" ЕООД за периода м. 7 и 8.2007 г. като е приел, че доставките са осъществени предвид представените договори, фактури, доказателства за начисляване на данъка по тях, приемо-предавателни протоколи за извършени СМР и предвид заключението на вещото лице, което е дало заключение фактурираните СМР с колко работника и за какъв период от време могат да се извършат. По протокол от първата ревизия от м. 11.2007 г. на ревизираното лице е констатирано, че строежът е завършен и съдът е приел, че така е доказано осъществяване на договорените довършителни СМР. Посочил е, че е извършил съвкупна преценка на доказателства, които е описал в мотивите. Описанието на доказателствата не представлява преценка на същите по чл. 236, ал. 2 ГПК. Съдът не е обсъдил доводите на първия касатор и констатациите в РА, подкрепени с протоколи за извършени насрещни проверки на лицата, за които "А-студио" ЕООД и "Жетрон" ЕООД са подали уведомления по чл. 62 КТ, че имат сключен трудов договор с тях. При проверките е установено, че повечето от работниците на първата фирма са отрекли да имат трудови или граждански договори с нея, а от 12-те работника на втората фирма четирима са дали обяснения, че не са работили за него, едни е дал обяснения, че е работил за фирмата, но на обекти в други градове. При тези доказателства съдът необосновано е приел, че за м. 7.2007 г. доставката от "А-студио" ЕООД на СМР: гипсова шпакловка на стени - 1418 кв. м., гипс-картон стени 225 кв. м. и гипс-картон тавани - 430 кв. м. е реално осъществена от доставчика без работници по трудови договори или граждански договори. Решението следва да бъде отменено в частта, с която е отменен РА в частта за непризнат данъчен кредит 2380 лв по фактура № 333/02.07.2007 г. на "А-студио" ЕООД. За м. 7 и 8.2007 г. "Жетрон" ЕООД е издал 10бр. фактури на ревизираното лице, в които предвид заключението на вещото лице и представените протоколи за приемо-предаване са фактурирани СМР включващи 14 164 кв. м. гипсова шпакловка, при разгърната застроена площ на сградата от 1750 кв. м, оформяне на ъгли и ръбове 10 650 кв. м и други СМР, описани в протоколите. Необосновано съдът е приел, че този обем СМР е осъществен с назначените по трудов договор 5 общи работника на доставчика за два месеца, след като доставчикът е посочил предходни доставчици само за доставките на строителни материали, но не и за извършване на договорени довършителни СМР. Решението в тази част като необосновано следва да бъде отменено и вместо него следва да се отхвърли жалбата против РА в частта, с която не е признат данъчен кредит по фактурите от м. 7 и 8.2007 г. за доставка на СМР по актове обр. 19. Относно доставките на строителни материали не са представени доказателства за транспорта им до обекта, въпреки, че са искани от доставчика. Посочените от "Жетрон" ЕООД предходни доставчици на строителните материали не са намерени на адресите им за кореспонденция, освен ЕТ "Стан-Емилия Боянова", за която в протокола за насрещна проверка № 13-05-800236/25.06.2008 г. на ТД на НАП-Търговище е констатирано, че е неграмотна и никога не е осъществявала дейност като ЕТ. Предходните доставчици не са представили поисканите им по чл. 32 ДОПК документи за осъществяване на доставките. За един от тях "Итком" ЕООД представителя от обслужващата счетоводна къща е заявил, че фактурите, издавани от търговеца не са представяни на счетоводната къща и не са отразени в дневниците за продажба за м. 8.2007 г. Справките-декларации са подавани от управителя с електронен подпис, у когото е и регистрирания касов апарат. "Боликс трейдинг" ЕООД е издал фактура № 67/06.08.2007 г. на фирма различна от "Жетрон" ЕООД. В досието на "Катека" ЕООД няма данни за доставка към "Жетрон" ЕООД. На "Инвеста кар" ЕООД документите са иззети от ГДБОП-НСП. По делото не са представени доказателства за доставките на строителни материали, освен фактурите. Последните включват латекс 857 баки по 25 кг, гипс - 740 торби по 25 кг, силиконова мазилка - 336 торби по 25 кг, гранитогрес - 500 кв. м, теракол - 41 торби по 25 кг, стоманени тръби - 3120 кг, цимент 735 торби по 50 кг и други. При този обем и тежест на фактурираните строителни материали, за да се приеме, че доставката им е осъществена следваше да се представят транспортни документи за извършения превоз. Обясненията на доставчика, че разтоварването на материалите е извършено от неговите 5 общи работника, които са извършили и описаните по-горе СМР за два месеца не съответстват на реалните човешки възможности за товаро-разтоварна и зидаро-мазаческа дейност. Съдът като е приел, че с представените фактури и безспорното начисляване на данъка по тях е доказано осъществяване на доставките на строителните материали е постановил необосновано решение, което следва да бъде отменено в частта, с която отменен РА в частта за непризнат данъчен кредит по трите фактури от м. 7 - 8.2007 г. на "Жетрон" ЕООД за доставка на строителни материали. В РА е начислен данък 4717,44 лв по фактура № 1/02.08.2007 г., издадена от ревизираното лице на германска фирма с предмет "посредничество за закупуване и доставка на машина за обработка на дървени стълбове" на основание чл. 21, ал. 1 и чл. 82, ал. 1 ЗДДС, като е прието, че предмет на фактурата е доставка на услуга по договор. Съдът е констатирал, че договорът не е приложен по делото. В жалбата ревизираното лице е поддържало, че посредническата услуга се изразява в транспорта на машината, която е договорена още през 2003 г., а е пусната в експлоатация през 2007 г. Във фактурата не е начислен ДДС на основание чл. 36 ЗДДС. Съдът е приел, че по чл. 38 ППЗДДС, за да се докаже приложимост на чл. 36 ЗДДС, доставчикът трябва да разполага с документи, доказващи, че услугите са оказани във връзка с доставки, за които са налице обстоятелствата по глава трета от закона. Решението е правилно в тази част и следва да бъде оставено в сила. След като не са доказани предпоставките на чл. 36 ЗДДС, който е посочен като основание за нулева ставка на данъка в дневника за продажби, обосновано съдът е приел, че жалбата против РА е неоснователна в тази част. Искането за отправяне на преюдициално запитване до СЕС със въпроси, които се свеждат до въпроса: по общностното право допустима ли е данъчна практика да не се признава право на приспадане на данъчен кредит на получателя по доставка, за която има фактура, осъществено е плащане, поради липса на трудови и материални ресурси на доставчика. В РА не е признато право на приспадане на данъчен кредит по доставките на "А-студио" ЕООД и "Жетрон" ЕООД на основание чл. 9 ЗДДС, чл. 25, ал. 1 ЗДДС, чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 70, ал. 5 ЗДДС, поради липса на осъществени доставки по спорните фактури, а не както се поддържа в поставените въпроси - поради липса на персонал и материална база за осъществяване на доставките. В се е произнесъл, че правото на приспадане на данъчен кредит трябва да бъде упражнено, когато са налице двете предпоставки: стоките да са били доставени или услугите - извършени и данъчнозадълженото лице да притежава фактура или документ, който може да се счита за служещ за фактура. В искането за преюдициално запитване не се поддържа несъответствие между националното законодателство и нормите на на Съвета относно общата система на данъка върху добавената стойност не съдържа процесуални правила, касаещи доказването на факта на доставките. В правото на ЕС в областта на данъците не се съдържат процесуалните правила и те се определят от държавите-членки. По ДОПК са уредени допустимите доказателства за спорните факти в данъчния процес, включително факта на осъществяване на доставката. Решението като неправилно в частта, с която е отменен РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 97 920 лв за периода м. 7 и 8.2007 г. по фактури на "Жетрон" ЕООД и на "А-студио" ЕООД следва да бъде отменено и вместо него в тази част следва да се постанови отхвърляне на РА. Решението в останалата му част като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени, поради промяната в резултата. Дружеството има право на разноски по делото в размер 76,29 лв. Първият касатор има право на разноски по делото на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК в размер 2502,75 лв. или по компенсация дружеството следва да заплати на другата страна 2426,46 лв юрисконсултско възнаграждение по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,