Решение № 9893 от 25.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6679/2017 г.

Решение № 9893 от 25.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6679/2017 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на главния директор на Главна дирекция (ГД) "Оперативна програма околна среда" (ОПОС) и Управляващ орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г.", чрез процесуален представител юрк. Никовска, против решение № 2448 от 11.04.2017 г., постановено по адм. дело № 11715/2016 г. по описа на Административен съд - С. град (АССГ). По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Според касатора финансовата корекция е правомерно наложена, поради нередност в проведената от община Б. обществена поръчка с предмет "Консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за обекти: проектиране и строителство на ПСОВ, ВиК мрежа източна и западна част, външни връзки към ПСОВ и корекция на река Глазне, гр. Б.". Счита, че възложителят е заложил в обявлението и документацията за участие изискване към ключов експерт № 2 - "Резидент инженер" да има опит в строителния надзор на минимум два обекта по Закона за устройство на територията (ЗУТ), което е по-тежко от законоустановените, и което в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), необосновано ограничава правата на чужденци/съответно на лица, придобили опит изцяло в чужбина, да извършват дейност на територията на Р. Б. (РБ). Изразява несъгласие с извода на съда, че изискването за техническа възможност е съобразено и съответства на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Акцентира, че лица, извършвали строителен надзор в чужбина не могат да покрият заложения критерий за подбор, доколкото опит по ЗУТ се придобива единствено на територията на РБ. Според касатора всякакъв еквивалентен опит гарантира изпълнението на предмета на поръчката, а въпросът за наличието на еквивалентност се установява в хода на провеждане на процедурата при предварително зададени ясни критерии от страна на възложителя. Излага доводи, подкрепящи тезата му за ограничителния и възпиращ ефект на изискването на възложителя към ключов експерт "Геодезист", който следва да представи удостоверение от Агенция по геодезия, картография и кадастър (АГКК), съгласно чл. 12, ал. 1 от Наредба № 3 от 16.02.2001 г. за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра. Твърди, че икономическите оператори, разполагащи с чуждестранни експерти следва да положат допълнителни усилия по издаване на съответните документи, удостоверяващи правоспособността на последните съгласно българското законодателство, а същевременно на този етап от процедурата за потенциалния участник липсва сигурност, че ще бъде определен за изпълнител. Позовавайки се на общото правило на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, касаторът сочи, че в конкретния случай нанасянето на вреда на общностния и/или националния бюджет не е елемент на фактическия състав на нередността, поради което доказване на негативно финансово отражение от извършеното нарушение не се изисква. Обосновава краен извод, че волеизявлението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е надлежно мотивирано, възраженията на бенефициерът са обсъдени, като финансовата корекция е определена в минимален размер съобразно характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. Ответникът - община Б., чрез адв. Христова, в писмен отговор оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Застъпва позиция, че съдебното решение не страда от пороци и следва да се потвърди. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено решение от 08.11.2006 г. на главния директор на ГД "ОПОС" и ръководител на УО на ОПОС, с което за установено нарушение при провеждане на процедурата за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за обекти: проектиране и строителство на ПСОВ, ВиК мрежа източна и западна част, външни връзки към ПСОВ и корекция на река Глазне, гр. Б." по проект - "Рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа на гр. Б. и изграждане на ПСОВ", финансиран по ОПОС 2007 - 2013 г., в рамките на процедура за директно предоставяне съгласно Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) № BG16М1ОР002-1.005-0003-С01 от 21.02.2012 г., е определена финансова корекция в размер на 98 251.65 лв., представляваща 5 % от стойността на договор № Д-ОП-301/30.05.2013 г. с изпълнител "Консултантска инженерна група" ООД на стойност 1 965 033.00 лева. За да постанови този резултат, съдът е формирал решаващ извод за незаконосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт, считайки, че е издаден от компетентен орган, съгласно представената по делото заповед № РД-ОП-90/04.08.2016 г., тълкувана във връзка с чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5. предложение последно ЗУСЕСИФ, при спазване на процедурата по чл. 73 с. з. и чл. 13 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (МОФК/Методологията), но в нарушение на приложимите материални разпоредби. Преценил е, че поставеното в документацията и в обявлението за обществената поръчка минимално изискване към ключов експерт № 2 - Р. И., същият да има опит в упражняването на строителен надзор на минимум два обекта по ЗУТ, не се явява ограничително. Този извод е обоснован, от една страна, от заложените в Техническите спецификации за възлагане на процедурата отговорности и специфични дейности на резидънт инженера, а от друга - от предмета и комплексния характер на поръчката. Съдът е съобразил обстоятелството, че изпълнението на предмета на поръчката е свързано и произтича именно от разпоредбите на ЗУТ, с оглед на което включването на това изискване е напълно обосновано. Последното се определя и от факта, че освен опит по ЗУТ се изисква и един от тези два обекта да бъде във ВиК инфраструктурата и/или хидротехническо строителство, какъвто е предметът на строежите, които следва да бъдат обект на поръчката за услуга. Според съда, ограничително за участниците би било изискване, което не би могло да бъде преодоляно от тях и съответно да възпрепятства участието им в процедурата. Посочил е, че доколкото изискването се отнася до чл. от екипа, то за удовлетворяването му участникът би могъл например да наеме на граждански договор или по друг начин експерт, който да покрива изискването. Установил е наличие на конкурентна среда, т. к. сред подалите оферти лица има такива, които не са регистрирани на територията на РБ. В тази връзка АССГ е отчел, че разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) визира участниците в обществените поръчки, като при съобразяване на дефинитивната норма на § 1, т. 33 ДР ЗОП се налага извод, че въведеното условие не е поставено към участниците в процедурата, а по отношение на чл. от екипа от експерти. Първоинстанционният съд не е възприел заключението на административния орган за непропорционалност на изискванията за минимални нива на капацитет с предмета на поръчката и за неравен достъп на оферентите. Идентичен извод е направен и досежно установеният от органа ограничителен и възпиращ ефект на изискването на възложителя (община Б.) към експерт "Геодезия", а именно - да притежава правоспособност за извършване на дейности по кадастъра, съгласно Наредба 3/16.02.2001 г. за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра. Според съда изискването се обуславя и съответства на предмета на поръчката, а освен това и се налага с оглед предвидения в националното законодателство за тях регистрационен режим. В тази връзка евентуално представеният еквивалентен документ от държавата, в която експертът упражнява дейността си, не би бил достатъчен сам по себе си, за да може експертът "Геодезия" да извършва дейности по кадастър, геодезия или картография на територията на РБ, доколкото с оглед релевантната правна уредба при всички случаи следва да е налице удостоверение от АГКК за правоспособност за извършване на тези дейности. Допълнителен аргумент съдът е извел от разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР), съдържаща изискванията към всяко правоспособно лице по геодезия, по картография и по кадастър. И в тази хипотеза е отчетено обстоятелството, че условието на възложителя се отнася не към участника, а към чл. от екипа от експерти, който може да бъде нает на граждански договор. АССГ не е възприел тезата на УО, че условието е следвало да бъде заложено на етап сключване на договора, а не при подаване на оферта, на който етап е достатъчно представянето на еквивалентен документ. Аргументите на съда са извлечени от съдебната практика на ВАС в унисон с нормата на чл. 42 ЗОП (отм.) В обобщение АССГ е посочил, че органът е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 МОФК, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е възложена. Наред с това съдът е приел, че наложената финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора е незаконосъобразно определена, т. к. в основата й участват средствата на общината от собствено финансиране (3.02 % от допустимите разходи). С такива мотиви АССГ е отменил обжалваното от община Б. решение на ръководителя на УО на ОПОС. Решението е валидно, допустимо и правилно със следните допълващи мотиви: Обосновано и в съответствие с материалния закон съдът е достигнал до верен извод, че атакуваният акт е незаконосъобразен, поради наличие на основанието по чл. 146, т. 4 АПК. Страните по делото не спорят относно фактическата обстановка, която е установена от решаващият съдебен състав въз основа на събраните по делото писмени доказателства, представляващи част от административната преписка, по която е издадено оспореното писмо. Предмет на спора е наложена от ръководителя на ОПОС финансова корекция за нарушения при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, категоризирани от органа като нередности по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК. Според органа заложените от възложителя на обществената поръчка критерии към участниците в процедурата са несъответни с принципа по чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) и забраната съгласно чл. 25, ал. 5 с. з. Твърдяното от УО нарушение се изразява в наличие на ограничителен критерий за подбор по отношение на изискването в Раздел IV. 3 на обявлението и т. 24.10 от указанията към участниците от документацията, а именно: 1) относно специфичния професионален опит на ключов експерт № 2 - Р. И. - експертът "трябва да има опит в упражняването на строителен надзор на минимум два обекта по ЗУТ" и 2) относно неключов експерт - Геодезия - експертът "следва да притежава удостоверение от Агенция по геодезия, картография и кадастър за правоспособност за извършване на дейности по кадастъра съгласно чл. 12, ал. 1 от Наредба 3/16.02.2001 г. за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра". Според УО включеното от възложителя изискване и дадените от него разяснения по прилагането му препятстват възможността на чуждестранните експерти с необходимия опит в чужбина, както и притежаващи еквивалентна правоспособност и удостоверение, издадено от орган в държавата на установяване, да участват в проведената процедура. В обратен смисъл са изводите на съда, изведени след обстойно обсъждане на посочените за нарушени разпоредби на ЗОП (отм.) и анализ на тежестта и ефекта на отклонението, като крайното му заключение за неустановеност на описаните от УО нередности се споделя от настоящия касационен състав. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В доразвитие на този общ принцип, нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Съотнасяйки релевантната правна уредба към фактите по делото, настоящият съдебен състав намира за обоснован извода на първоинстанционния съд, че в случая не е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и, че формулираните от възложителя условия и изисквания към експертите от екипа на изпълнителя не дават предимство и не ограничават участието на лица в процедурата. В Раздел III. 2.3) от обявлението са посочени технически изисквания към участниците в процедурата, за които е предвидено, че ще се доказват със списък на договорите за услуги, сходни с предмета на поръчката (упражняване на строителен надзор и подготовка на оценка на съответствието на инвестиционните проекти), изпълнени през последните три години, списък на технически лица, документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и опита на ключовите и неключови експерти, лиценз по чл. 166, ал. 2 ЗУТ, издаден от МРРБ или заверено копие от документ, удостоверяващ правото на участниците да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, съгласно чл. 166, ал. 7 ЗУТ, копия от валидни сертификати за въведена система за: управление на качеството ISO9001:2008 и за управление на околната среда ISO14001:2004 или еквивалентни и двете за дейности с обхват: администриране/управление на договори за строителство според условията на FIDIC/ФИДИК и строителен надзор или за дейности, близки до посочените. Възложителят е посочил и следните минимални нива: опит в оценка на съответствието на инвестиционни проекти, включително 1 инвестиционен проект за инфраструктурен ВиК или хидротехнически обект, изпълнени най-малко 2 договора за услуги (упражняване на строителен надзор) през последните 3 г., включително 1 в областта на изграждане или реконструкция на ВиК мрежи и 1 за изграждане или реконструкция на ПСОВ/ПСПВ. Като минимум ключовите експерти в екипа са предвидени: 1) Ключов експерт № 1 - Инженер/Ръководител на екипа, който да изпълнява функциите на Инженер/Ръководител на екипа от експерти и функцията на Инженер по FIDIC, съгласно чл. 1.1.2.4. от Общите условия на договорите за строителство и инженеринг. Този експерт трябва да има завършена квалификационна степен висше образование - строителен инженер или еквивалент; да е работил най- малко 10 години по специалността си; да има опит в управлението най-малко на един договор за строителство или инженеринг, изпълняван по Общите условия на FIDIC (Ч. или Жълта книга) или еквивалентен и/или Общите условия на Практическото ръководство за възлагане на договори, финансирани от Европейския съюз (PRAG), и/или Общите условия на международни финансови институции - Европейска инвестиционна банка, Световна банка, Интерамериканска банка за развитие, Африканска банка за развитие и Азиатска банка за развитие) /FIDIC Conditions of Contract for Construction MDB H. E./ в сферата на техническата инфраструктура по смисъла на т. 31 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ. Еквивалентен на FIDIC по смисъла на горното изречение са немските договорни условия за строителство (VOB/B)/T. C. C. P. P. B (VOB/B)/, както и договорните условия за строителство на Международните банки за развитие (Европейската банка за възстановяване и развитие, Световната банка, Интерамериканска банка за развитие, Африканска банка за развитие и Азиатска банка за развитие) /FIDIC Conditions of Contract for Construction MDB H. E./. 2) Ключов експерт № 2 - Р. И., който ще изпълнява функциите на Р. И., по терминологията на FIDIC. Този експерт трябва да притежава висше образование - строителен инженер или еквивалент; да е работил най-малко 10 години по специалността си, да има опит в упражняването на строителен надзор на минимум два обекта по ЗУТ, поне един от които във ВиК инфраструктурата и/или хидротехническо строителство, както и минимум един обект по Общите условия на FIDIC или еквивалент и/или Общите условия на Практическото ръководство за възлагане на договори, финансирани от Европейския съюз (PRAG), и/или Общите условия на международни финансови институции. Горните две изисквания (един обект за ВиК инфраструктура и/или хидротехническо строителство, както и един обект по Общите условия на FIDIC или еквивалент) могат да се покрият с изпълнението на 1 договор. В раздел VI. 3) е посочено, че за целите на оценката на съответствието на инвестиционните проекти, стартиране, изпълнение и приемане на под-обеките по договорите за строителство и инженеринг, съгласно ЗУТ и подзаконовите му актове, е необходимо консултантът да разполага с експерти, сред които и такъв по позиция "Геодезия", който следва да притежава удостоверение от АГКК за правоспособност за извършване на дейности по кадастъра, съгласно чл. 12, ал. 1 от Наредба № 3/16.02.2001 г. за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра. При така формулираните изисквания на възложителя, вярна е констатацията на първоинстанционния съд, че въведеното условие за специфичен опит на резидент инженера и за вписване в АГКК на неключов експерт геодезист, не е поставено към участниците в процедурата, а по отношение на членовете от експертния екип на консултанта. Този извод следва от разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), която визира "условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават" участниците в обществени поръчки и дефинитивната норма на т. 33 от § 1 на ДР на ЗОП (отм.), определяща като участник физическото или юридическо лице, което е представило офертата. В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи каква квалификация и компетентност е необходимо да притежават експертите, за да се обезпечи изпълнението на поръчката съгласно действащото строително законодателство, европейските практики и успешното и навременно въвеждане на обектите в експлоатация - гаранция за качествено осъществяване на обществената поръчка. В случая в документацията няма изисквания относно отношенията между изпълнителя и експертите, поради което, ако участникът не разполага с такива, по аргумент от чл. 51а, ал. 1 ЗОП (отм.) може да наеме трети лица като външни експерти, а и е възможно да създаде обединение с други дружества, разполагащи с изискуемите експерти. В тази връзка, противно на доводите в жалбата, това не е основание за намаляване на размера на корекцията, а аргумент в подкрепа на извода за липса на ограничаване участието на лица, разполагащи с екип от чуждестранни експерти за изпълнение на поръчката. Обратен извод не следва от твърдението на УО, че лицата, разполагащи с чуждестранните експерти ще следва да назначават местни лица. Обичайната търговска практика е именно такава, т. к. за изпълнителя това е икономически по-изгодния вариант, доколкото тези експерти следва да бъдат на разположение през целия период на изпълнение на договорите за строителство и инженеринг до предаване на строежите, и по време на инспекциите през периодите на съобщаване на дефекти и приключване на договорите. Наред с това и в опровержение на констатацията на УО за ограничен достъп на чуждестранни лица с еквивавлентен опит в чужбина са данните от Протокол № 2 от 08.01.2013 г. на комисията за провеждане на процедурата, която след направена проверка на съответствието на представените документи в Плик № 1 "Документи за подбор" и допълнително изисканите и представени от участниците документи, по смисъла на чл. 67, ал. 7 и 8 ЗОП (отм.), е взела решение да допусне до етап - Разглеждане на Техническите оферти (Плик № 2), всички 7 (седем) участника, включително чуждестранното юридическо лице Сдружение "Ф. Е. СРЛ - Супервайзер ЕООД", гр. Б., Румъния - подател на оферта с вх. № 33-01-9519/06.12.2012 г. Последното е отговаряло на предварително обявените изисквания и поставените минимални икономически и технически изисквания. В този смисъл заключението на съда за наличие на конкурентна среда е обоснован от данните по делото. Отделно от това, касационната инстанция намира, че изискването за "опит в строителния надзор по ЗУТ" не е ограничително само по себе си. Точната формулировка в обявлението е: опит в упражняването на строителен надзор на минимум два обекта по ЗУТ, поне един от които във ВиК инфраструктурата и/или хидротехническо строителство, както и минимум един обект по Общите условия на FIDIC или еквивалент и/или Общите условия на Практическото ръководство за възлагане на договори, финансирани от Европейския съюз (PRAG), и/или Общите условия на международни финансови институции. Горните две изисквания (един обект за ВиК инфраструктура и/или хидротехническо строителство, както и един обект по Общите условия на FIDIC или еквивалент) могат да се покрият с изпълнението на 1 договор. Тълкувано в цялост изискването предполага договори, сходни с предмета на поръчката съгласно законодателството на други държави, еквивалентно на българския ЗУТ, т. е. позоваването на ЗУТ е с насочващ характер и с оглед на по - ясното конкретизиране на изискваното условие. В този смисъл заложените от възложителя условия не създават необосновани пречки за участие в процедурата на чуждестранните лица, нито се дава предимство при участие в процедурата на местни кандидати, каквато е въведената забрана в закона, като очакванията и изискванията са съобразени с предмета и сложността на поръчката и се намира в съответствие с основните принципи на ЗОП. В конкретния случай се касае за изпълнение на услуги, предполагащи, че участникът познава материята и спецификата на работата във връзка с комплексния характер на задачите. Предмет на договора с избрания изпълнител е предоставяне на консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за обекти "проектиране и строителство на пречиствателна станция за отпадни води, ВиК мрежа източна и западна част, външни връзки към ПСОВ и корекция на река Глазне в гр. Б.". В тази връзка от участниците се изисква да обяснят потенциалните рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора, да представят вероятните потенциални рискове, съобразени с направените допускания, както и да предложат стратегия а управление на рисковете. Един от рисковете за успешно изпълнение на договора за консултантски услуги е промяна на законодателната рамка в строителния сектор по време на изпълнение на обектите. В рамките на изпълнението на договорните ангажименти е предвидено строителният надзор да изготви доклад за оценяване съответствието на проекта със съществуващите изисквания към строежите (чл. 142 ЗУТ), да отговаря за пълнотата и правилното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, изпълнението на строежите в съответствие с одобрените инвестиционни проекти (чл. 169, ал. 1 и 2 ЗУТ), да осъществява контрол на строителните продукти по чл. 169а, ал. 1 ЗУТ и др. Гореизложеното сочи, че изпълнението на предмета на поръчката предполага задълбочени знания и умения по ЗУТ, а наред с това условията за подбор са обосновани от регламентацията в националната уредба. Съгласно § 24, ал. 1 от Заключителните разпоредби на ЗУТ (изм. и доп. - ДВ, бр. 65 от 2004 г., изм., бр. 61 от 2007 г.) за проекти, финансирани изцяло или частично от международни финансови институции и от фондове на Европейския съюз, при сключване на договорите между участниците в инвестиционния процес могат да се прилагат договорните условия на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК). Целта е да се намери максимално съответствие между процедурите за завършване и приемане на строежите по правилата на ФИДИК (съдържащ стандартни договорни условия за строителни и инженерингови проекти) и процедурите за завършване, приемане и въвеждане в експлоатация по ЗУТ и подзаконовите нормативни актове, които са задължителни за всички строежи, изпълнявани в РБ (европейското законодателство в областта на строителството не е унифициарно, а ЗУТ съдържа съществени различия с правилата по ФИФИК). По силата на § 24, ал. 3 ЗР ЗУТ за осъществяване на дейността по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и за упражняване на строителен надзор, инженерът по договора трябва да бъде лицензиран при условията и по реда на чл. 167, който в ал. 2, т. 5 изисква да не са допускани или извършвани повече от две нарушения по този закон (ЗУТ) и нормативните актове по прилагането му през последните две години преди подавани на заявление за вписване в регистъра. Като се има предвид и разпоредбата на § 24, ал. 4 ЗР ЗУТ, предвиждаща, че въвеждането в експлоатация на обектите, финансирани с европейски средства ще се извършват при условията и реда на ЗУТ, то очевидно е, че в случая изискващият се опит по ЗУТ е обоснован, освен с предмета и характера на поръчката, но и с оглед приложимата законодателна уредба. Релевантен в случая е и анализът на секторния орган КЗК, който в решение № 88 от 11.02.2016 г. по преписка вх. № КЗК-445/2015 г. е проследил нормативната уредба и практиката на страните членки на Европейския съюз относно дейността по строителен надзор. Посочено е, че: "... В Естония строителният надзор се осъществява от собственика на строителния обект (owner supervision). В Италия строителният надзор не е регулиран и е в зависимост от това дали строителният обект се строи на основата на договор от частен или публичен характер... В Испания законодателството не урежда строителния надзор, и съответно няма изисквания към кандидатите, желаещи да предоставят услуги по строителен надзор. Проучването сочи, че в Кипър строителният надзор се осъществява от лицензирани архитекти или инженери, вписани в съответния регистър и които отговарят на критериите, посочени в закона. .... Държавата няма решаваща роля при осъществяването на строителния надзор. В Латвия строителният контрол се осъществява само, ако строежът е изцяло или частично финансиран с публични средства или средства на ЕС. У. за строителен надзор могат да се извършват също и на доброволна основа. В Полша се назначава управител на строежа, отговорен за съответствието на строежа с документация. В допълнение може да се назначи и инженер (resident engineer), който да представлява интересите на инвеститора, както и допълнителен контрол над работата на управителя на строежа. В Унгария строителният надзор се осъществява от държавата чрез компетентен държавен орган (state authority). В Чехия строителният надзор се осъществява от физически лица - строителя или строителен мениджър в зависимост от вида на строителството, които отговарят на определени критерии. В случай че строителството изисква предварително разрешение от B. A. (държавна строителна администрация), последната контролира крайната реализация и безопасното използване на сградата. Когато строителството се финансира с публични ресурси, строителят е длъжен да осигури технически строителен надзор, контролиращ качеството на строителството и правилното изразходване на публичните ресурси. В Швеция строителният надзор се извършва от независим сертифициран супервайзер, който не се намира в отношения със строителя и е преминал успешно тест. Два от органите по конкуренция посочват, че нямат опит в областта на строителния надзор (Хърватска и Естония)". Анализът на уредбата на строителния надзор по националното законодателство и практиката на страните членки на ЕС, ведно с комплексния характер на процесната поръчка сочи, че изискваният от възложителя "опит по ЗУТ" е изцяло съобразен с нейния предмет, количество, обем и е обоснован от регламентацията по вътрешното право. Аргумент в тази насока е и констатацията на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите по отношение на един от участниците в подбора, който е посочил, че ще окаже съдействие "за издаване на разрешение за строеж на обекта в рамките на срокове съгласно ФИДИК". Доколкото сроковете за издаване на разрешението са нормативно определени в ЗУТ, а не в договорните условия на ФИДИК, предложението е отразено в слабите страни на офертата на този участник, индикиращо непознаване на законодателната рамка. Поради това оправдано е условието строителният надзор да бъде осъществяван от лица с висока квалификация, образование и действителен опит по ЗУТ. По отношение на изискването за представяне от страна на експерта за позиция геодезист на удостоверение от АГКК за правоспособност за извършване на дейности по кадастъра съгласно чл. 12, ал. 1 от Наредба № 3/16.02.2001 г. за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра: Обосновано е прието от съда, че не е нарушен принципа за равнопоставеност, чрез въвеждане от страна на възложителя на ограничителен критерий за подбор на кандидатите, засягащ правото на участие на чуждестранни лица в обществената поръчка. Между страните не е спорно, че с оглед спецификата на обществената поръчка, заложената от възложителя квалификация и правоспособност на експертите е необходима за изпълнение на конкретната дейност. Отделно от това, издателят на акта изрично признава необходимостта от наличие на визираното в обявлението удостоверение, но в разрез с правилото на чл. 46 ЗОП (отм.) поддържа становище, че изискването е следвало да важи само за участника, избран за изпълнител, а не за всички потенциални кандидати на етапа на подбор. Противно на тезата на касатора, съдът намира за недопустимо с оглед правилата на ЗОП, въвеждането на различни условия или представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия състезателната процедура кандидат. Избраният за изпълнител участник следва да покрива изначално определените от възложителя критерии за изпълнение на поръчката, като разпоредбата на чл. 42 ЗОП (отм.) потвърждава този извод. Преценката за годността му да реализира възложената дейност следва да се извършва още на етап подбор въз основа на приложените от него документи. Немислимо е при отсъствие на надлежен (валиден) документ, удостоверяващ изискуемата правоспособност, тази липса да бъде санирана при вече приключила процедура за избор на изпълнител. Задължението на класирания на първо място кандидат да представи определен набор от документи за целите на самото сключване на договора има друго предназначение и не предполага първично установяване на съответствие с изискванията, както правилно е отчел и първоинстанционният съд. Неправилно е заключението на ръководителя на УО, че след като в обявлението не е указана възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен на удостоверението по чл. 12, ал. 1 от Наредба № 3 от 16.02.2001 г. документ, издаден от органа в държавата, в която са установени, възложителят е създал условия за неравно третиране на икономическите оператори. Предвиденото от възложителя условие е напълно съобразено с предмета на поръчката, като съдът след задълбочен анализ на релевантната правна уредба е направил верен извод, че представянето на еквивалентен документ, издаден от държавата по установяване не е достатъчно за надлежно удостоверяване на придобита правоспособност за извършване на дейности по кадастър, геодезия или картография на територията на РБ от страна на чуждестранните участници, т. к. при всички случаи следва да е налице удостоверение от АГКК за правоспособност за извършване на тези дейности. Противното би означавало да се предостави необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните участници. Включеното в обявлението условие е в съответствие със специалната национална и общностна нормативна регламентация относно упражняването на процесната регулирана професия, включително в хипотезата на еднократност или временен характер на предоставянето на услуги. Заложеното от възложителя изискване, правилно е прието от съда като недискриминационно и без ограничаващ участието на чуждестранни експерти ефект. С предварителното му обявяване кандидатите могат да преценят от самото начало възможностите си и да ангажират именно такива експерти, които разполагат с необходимата квалификация и правоспособност за реализация на специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците са поставени при еднакви условия, както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията, като няма отстранени участници по спорния критерий. При това положение се налага крайния извод, че при възлагането на поръчката не са допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). В колизия с разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, контролният орган е разпоредил налагане на финансова корекция без да съобрази липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. След като липсва нарушение на правилата при възлагане на обществената поръчка, изследването на втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове, включително при прилагане на пропорционален метод на определяне на корекцията. Разпоредбата на чл. 9, ал. 1 Методологията не опровергава този извод, т. к. касае само невъзможност за точното определяне на количественото изражение на вредата (действителна или потенциална), но това предполага, че нарушението по самото си естество има или би имало негативно финансово отражение върху бюджета на ЕС. В случая конкретна финансова вреда, респ. - потенциална възможност за нанасяне на такава, не е установена, не се и твърди от касатора. Твърдяното от контролния орган финансово въздействие почива на бланкетно позоваване на общи принципи и цели, без да е извършена преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с нарушението. По изложените съображения, изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалвания административен акт се явява съответен на материалния закон. Не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила. Разноски по делото не се претендират и не следва да бъдат присъждани.. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение