Решение № 1793 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16673/2011 г.

Решение № 1793 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16673/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба на "Верамар" ЕООД, гр. Варна, представлявано от управителя Маргарита Цонкова и процесуален представител против решение № 1642 от 29.11.2011 г., постановено по преписка КЗК-1245/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № ОП-3977/14.10.2011 г. на прокуриста на "Ученическо и столово хранене" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на детското и ученическо хранене на територията на община Варна" по четиринадесет обособени позиции. Развива подробни съображения в жалбата за неправилност на решението на комисията и иска отмяната му. Ответникът по така подадената жалба - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по нея. Ответникът "Ученическо и столово хранене" ЕАД, гр. Варна, представлявано от прокуриста Петър Кадънков оспорва жалбата в представено по делото писмено становище от 16.01.2012 г. Участващият в делото прокурор във Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за основателност на жалбата на "Верамар" ЕООД. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, мотивите на обжалваното решение и данните по делото, преценява следното: Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество, е основателна. За да отхвърли жалбата, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че съгласно посочената разпоредба на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, в обявлението трябва да се посочи обект на поръчката и количество или обем, включително на обособените позиции. Следва да се отчете и обстоятелството, че се касае за доставка на храна, която пряко зависи от броя на децата, който е променлив и варира както в рамките на една година, така и от година на година, поради което нейното количество не би могло да бъде предварително зададено с точност. Договорът бил определен с тригодишен срок на действие, възложителят няма как да посочи конкретни количества за отделните обособени позиции, които после да залегнат като предмет на договора и да бъде поето задължение за тяхното спазване, именно поради неопределения характер на потребностите при извършване на доставките. Предвид изброените обстоятелства липсата на посочено конкретно количество на хранителните продукти по отделните обособени позиции в случая не представлявало нарушение на закона, доколкото съобразно прогнозната стойност на поръчката по отделните обособени позиции и срока на изпълнение участниците са в състояние да се ориентират относно параметрите на възможното задължение при подаване на оферта за участие. Бюлетинът на "САПИ" ООД бил освен това ежемесечен и съответно е достъпен за всеки участник. В документацията е посочено, че в процента отстъпка от единичната цена на "САПИ" участниците следва да включат своите разходи. От изложеното следва, че за тях не съществувало затруднение при формиране на предложението за отстъпка от единичната цена и на практика количеството на предложените стоки не оказва влияние при формиране на ценовото предложение на участниците. Прието е, че съгласно посочената методика, оценката на ценовите предложения на участниците се базира на предложена отстъпка от единичните цени на "САПИ" ООД, която отстъпка се осреднява спрямо броя на хранителните артикули, които се включват в обособената позиция. Определянето на показателите на методиката била част от оперативната самостоятелност на възложителя, като изцяло негова е преценката по какъв начин ще си обезпечи избора на икономически най-изгодната оферта, в т. ч. и ценова, поради което включването като показател за оценка на предложен процент отстъпка от единичните цени на "САПИ" ЕООД не противоречи на закона. Прието, че прилагането на чл. 70, ал. 2 от ЗОП се отнася до хипотезата на подадени най-малко три оферти, като в случая жалбоподателят визира хипотезата на подадени две оферти, което на практика не води до възможност за прилагане на посочената норма. Налице били законовите предпоставки за това. Според методиката икономически най-неизгодното предложение ще бъде това, което не съдържа никакви отстъпки в полза на възложителя, т. е. цената на доставката е равна на цената на САПИ, т. е. съгласно методиката е законосъобразно участникът, който не е предложил процент отстъпка, да получи 0 точки, като в случая това не е нарушение на условията за оценяване на офертите и методиката е приложима. В оперативната самостоятелност на възложителя било да определи условията за провеждане на поръчката, като в случая липсата на максимални стойности от отстъпките и съответно надценките от единичните цени на "САПИ" ЕООД не представлява нарушение. Заложеният метод на изчисление в методиката е годен да даде конкретно цифрово изражение на оценката, различно от нула, т. е. няма пречка при прилагане на методиката в този й вид да бъде избран изпълнител, независимо от обстоятелството, че хипотетично разликите в получените оценки могат да не са големи. Според представените по производството доказателства, възложителят на основание чл. 29, ал. 2 от ЗОП е дал разяснения по документацията, с изх. № ОП-4010/27.10.2011 г., като е посочено, че участниците следва да представят заверено копие от удостоверение за регистрация по чл. 12 от Закона за храните, от което да е видно, че участникът има право да произвежда и/или търгува с хранителни продукти, и по-конкретно заверено копие от удостоверение за регистрация за търговия на едро с храни от животински и от неживотински произход, включително всички групи храни, предмет на обществената поръчка, издадено след 25.01.2011 г. от съответната Областна дирекция по безопасност на храните (ОБДХ), или да представят две удостоверения за регистрация, а именно едно, издадено от РИОКОЗ (РЗИ) за търговия на едро за всички групи храни от неживотински произход и едно, издадено от РВМС за търговия на едро с всички групи храни от животински произход, предмет на поръчката, ако удостоверенията са издадени преди 25.01.2011 г. Възложителят, на основание чл. 29, ал. 2 от ЗОП, е дал разяснения по документацията, като в тях е посочено, че удостоверенията за регистрация за транспортиране на хранителни продукти следва да са издадени след 01.01.2007 г. на името на участника или на собственика на транспортните средства, в случай че те се ползват по силата на договор за наем или лизинг. Удостоверенията следва да са заверени с гриф "вярно с оригинала" от съответната ОБДХ или от органа, който ги е издал. Видно от посочените обстоятелства и от въведените изисквания към участниците, възложителят е посочил в обявлението, че участниците трябва да представят удостоверение за регистрация съобразно Наредба № 5 за превоз на храни от животински произход, като в разясненията е посочено, че се приемат удостоверения, издадени от ОБДХ, т. е възложителят е отчел разликата по отношение на изискванията към транспорта за превоз на хранителни продукти от животински и от неживотински произход, както и измененията в специалните закони. Възложителят е въвел като условие към участниците да разполагат минимум с две транспортни средства за обособените позиции, за които участват, което като минимално изискване е недвусмислено формулирано. Изискването не противоречало на изискванията за превоз на отделните групи храни, доколкото участниците, които подават оферта за позиции с доставка на храни от животински произход, следва да съобразят изискванията на специалните закони и съответно транспортните коли да поддържат определена температура и съответно да отговарят на останалите стандарти, въведени със специалния закон. В тази връзка, заложеното изискване не противоречи на останалите изисквания към документацията, които следва да се разглеждат заедно. Възложителят не бил ограничил участниците в броя на превозните средства, с които да предложат изпълнението на обособените позиции, за които кандидатстват, като всеки един от тях следва да съобрази съобразно ресурсите, с които разполага, какви и колко позиции може да изпълни, като това е и една от формите на конкурентното начало между доставчиците. Част от посочените обособени позиции съдържат продукти, които не са малотрайни, но те пък влизат в състава на храните, които са определени като меню за съответния ден. Поради обстоятелството, че към момента на откриване на обществената поръчка възложителят няма как да знае за съответния ден или седмица какви храни в какво меню ще бъдат включени, няма как да бъде определено кои продукти за кои дни следва да бъдат доставяни, поради което законосъобразно е определено, че участниците следва да имат готовност за ежедневни доставки. Относно малотрайните продукти, като плодове, било напълно законосъобразно е предвидено доставката да е ежедневна, доколкото една доставка например два пъти или един път седмично би довела до риск от залежаване и разваляне на продуктите, което би било в ущърб на възложителя. Възложителят нямало как предварително да определи в кои дни какви продукти ще са необходими за съответните учебни заведения, доколкото менютата няма как да бъдат съставяни предварително, а те са обвързани и с броя на децата, поради което напълно законосъобразно е изискването участниците да оферират ежедневно извършване на доставките. В случая от значение било къде се намират складовете на съответните доставчици и съответно отправната точка за тръгване на транспортните средства. Както е посочено, заложеното условие доставките да са ежедневни не било незаконосъобразно и било в преценката на изпълнителя дали може да осъществи съответните доставки съобразно своите икономически ресурси. Съобразно изискванията на закона по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като в случая прогнозната стойност на обществената поръчка било въведено изискването за определен брой договори, които не са обвързани с определена стойност, а просто доказват наличието на опит в осъществяването на подобна дейност. Следователно, именно чрез залагането на минимален брой сключени договори, без да се посочва и тяхната минимална стойност, възложителят бил избегнал необоснованото ограничаване на участниците в процедурата. Възложителят е посочил, че хранителните стоки трябва да отговарят на българските стандарти или еквивалентни на тях, като в тази връзка заложеното условие е в съответствие с изискванията на закона. Съгласно Наредба № 16/2010 г. за изискванията за качество и контрола за съответствие на пресни плодове и зеленчуци продуктите се окачествяват с оглед изискванията на специфични стандарти, като според жалбоподателя окачествяването се извършва от самия търговец и се контролира от МЗХ. Съгласно дадените разяснения от възложителя, в документацията е въведено изискване за обособени позиции 10, 11 и 12 - "Периодична доставка на плодове и зеленчуци" - I, II и III район, качеството на хранителните продукти да е първо. С посочените разяснения се уточнява, че изискването следва да се чете: "качеството на хранителните продукти да е клас I". Възложителят се бил съобразил с предвиденото в подзаконовите нормативни актове и е посочил, че съответствието за качество следва да се отнася само за хранителните продукти от посочените обособени позиции. По отношение на цитирания сертификат за качество, същият се отнася само до плодовете и зеленчуците по смисъла на Наредба № 16 от 2010 г., като при извършване на проверка от страна на инспекторите на МЗХ те издават сертификат за съответствие на стоката с определените стандарти и съответно качество. Следва да се посочи, че сертификатът за качество е даден в алтернативност с други документи, които удостоверяват качеството на стоката, а именно сертификат за качество и/или лабораторни изследвания и/или техническа документация на продукта и/или ветеринарно свидетелство и/или разрешително от БАБХ, транспортен лист и др.), а не задължителен документ, чрез който да се удостоверява спазването на изискванията за качество. Видно от дадените разяснения по документацията, с изх. № ОП-4028/07.11.2011 г., е изискването за доставка на бисквити "закуска" следва да се чете бисквити "закуска" или еквивалент, като същото важи и за приложение № 2 "Ценова оферта". В тази връзка посоченото изискване не е ограничително по отношение на участниците, доколкото възложителят с разяснения е въвел възможност участниците да доставят бисквити, еквивалентни на посочените бисквити "закуска". Решението е неправилно в някои части, постановено в нарушение на закона, което налага отмяната му. Комисията не е направила правилна преценка на решението за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка по отношение на документацията и по-конкретно - пълното описание на поръчката, включително обособените позиции. Изискване на чл. 28, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки. Налице е описание на поръчката, но не и на обособените позиции, включително с техните стойности, тъй като липсват отделни количества на отделните артикули. Без посочване на количества /и стойности/ на отделните хранителни продукти не дава възможност за реално ценообразуване, тъй като може всеки от участниците да направи различно разпределение на количествата храни в рамките на общите количества. Освен това възложителят може да има и приблизителна информация за количеството на стоките, консумирани в съответните учебни заведения по предишни периоди, както и ритмичността на доставките, броя на децата в детските заведения, която да даде и някаква приблизителна, ориентировъчна представа за необходимите количества. От друга страна непосочването на приблизителни количества по отделни артикули влияе и върху показателя - Цена на предлагания продукт. Количеството на стоките е пряко свързано с крайната цена по всяка обособена позиция и само ако се дадат единични цени и съответно количество на всеки хранителен продукт ще даде представа за реалната крайна цена, която ще плати възложителят. Следва да се възприеме в тази връзка твърдението, че ако не е посочено количество може да стане така, че стоки, които се заявяват по-рядко да струват по-евтино и обратно - стоките в големи количества да са с по-висока цена, което няма даде представа за реално предлаганата цена. Не може да се възприеме по никакъв начин приетото в решението на КЗК, че по-високата цена давала възможност за по-голям избор относно качеството на продукцията на закупените стоки, което било важно при доставката на хранителни стоки. Високото качество на стоките при тези специфични доставки следва да се предполага, именно защото са за учебни заведения и тъй като не е заложено като критерий, възложителя не си гарантира при никаква цена качество на съответната продукция. Наистина закона дава определена самостоятелност на възложителя, но тя не може да бъде в противоречие с изискванията на Закона за обществените поръчки. При преценка на критерий - Цена на предлагания продукт следва да се отбележи и следното: оплакванията на жалбоподателя в тази насока са основателни доколко липсват точни и ясни правила за определяне на предлаганата цена - дали точките ще се получават когато същата ще е сравнима спрямо тази на признатото от Агенцията за обществени поръчки дружество "САПИ" ООД или ще е спрямо предложената най-ниска цена в самата поръчка от офериралите дружества. Така, както е записано, би могло да се направи извод, че критерият не е цената по "САПИ", а най-ниската оферта, която и получава най-много точки. По този пункт липсва яснота още повече, че възложителят е избрал другия критерий по чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗОП - икономически най-изгодна оферта, което понятие включва комплексна преценка на всички изисквания по поръчката, не само по най-ниска цена. Следователно, при така установените нарушения, комисията е следвало да отмени решението на възложителя и да върне преписката за отстраняване на посочените пороци, което не е било направено. С оглед на по-горе изложените мотиви така подадената жалба се явява основателна и следва да се отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията и да се отмени решението на възложителя за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка. Няма искания за присъждане на разноски. По изложените съображения и на основание чл. 122е ал. 2 от ЗОП, Върховен административен съд, четвърто отделение