Решение № 13031 от 20.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8158/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Карлово срещу Решение 1366 от 02.07.2021 г. на Административен съд - Пловдив по адм. дело 1130/2021 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата й срещу Решение РД-02-36-1325 от 28.09.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 г., с което на Община Карлово е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор с ДЗЗД Карловострой от 24.04.2018 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1, изречение второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Касационният жалбоподател Община Карлово, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По отношение на първото констатирано от органа нарушение, свързано с незаконосъобразен критерий за подбор, касаторът твърди, че не е налице нарушение, тъй като в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а и т. 5 ЗОП, възложителят може да определя критерии, свързани с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. Наредба РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. за проектиране, изпълнение и поддържане на сгради за обществено обслужване в областта на образованието и науката, здравеопазването, културата и изкуството (в приложимата редакция от 16.02.2020 г.) урежда по-високи и специфични изисквания при изпълнението на сгради за обществено обслужване в областта на образованието и науката, какъвто характер има и процесната сграда по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 4 от посочената наредба във връзка с чл. 49, ал. 1 и чл. 50, ал. 3 от Закона за предучилищното и училищното образование (ЗПУО). По отношение на установеното нарушение незаконосъобразна методика, касаторът счита, че в методиката не се предвижда поставянето на една или друга оценка да се извърши въз основа на характеристики, свързани с пълнотата или начина на представяне на информацията в отделните предложения. Твърди, че дадените дефиниции осигуряват достатъчно информация за смисъла на понятията, като действително оценяването включва известна субективност, но това е в рамките на допустимото по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП, тъй като се касае за качествен показател. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира разноски съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение. Касаторът се представлява от адвокат Тодор Димитров Адвокатска колегия - София. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 г., счита същата за неоснователна. Излага фактите по делото, както и възражения по релевираните от касатора доводи. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адвокат А. Гебова Адвокатска колегия - Благоевград. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 15.11.2017 г., с Решение 33, кметът на Община Карлово открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни дейности за обект: "Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ І-социални дейности, кв. 175 по устройствения план на гр. Карлово, ПИ с ИД 36498.504.3128 по КККР на гр. Карлово", с прогнозната стойност 1049226, 12 лева без ДДС. В т. 4 от Документацията за участие в обществената поръчка изрично е отбелязано, че към датата на решението за откриване на процедурата не е осигурено финансиране за дейностите, предмет на същата. Предвид факта, че настоящата обществена поръчка е стартирана преди сключване на договор за безвъзмездна финансова помощ, за целите на изпълнението на настоящата поръчка възникнали след откриването на процедурата, правила и указания от страна на УО на ОПРР, които поставят клаузи от изготвения проект на договор в противоречие с тях или клаузи от проекта на договор уреждат по различен начин отношенията между страните, имат предимство пред клаузите на настоящия договор.. В Раздел III, т. 3.3.1 от документацията за участие, възложителят е поставил изискване за доказване на техническите и професионалните способности на участниците - през последните 5 години от датата на подаване на офертата участникът да е изпълнил минимум 1 строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, като е уточнено, че за сходно строителство се приема изграждане на обществена сграда, чиято минимална разгърната застроена площ е 750 кв. м. В т. 3.3.2.1 и т. 3.3.2.3 от документацията за участие, са поставени като критерии за подбор при доказване на техническите и професионалните способности на участниците в процедурата, изисквания същите да разполагат с: 1) Ръководител на екипа - 1 (един) брой: Професионална квалификация да притежава професионална квалификация "инженер" и висше образование образователна степен "магистър" по специалност "Строителство на сгради и съоръжения" или "Промишлено и гражданско строителство" или еквивалентна; Общ професионален опит минимум 5 години професионален опит в областта на строителството; Специфичен професионален опит опит на управленска/координираща позиция при изграждане и/или реконструкция на минимум 1 сграда с обществено-обслужващо или смесено предназначение; 2) Координатор по безопасност и здраве (КБЗ) - 1 (един) брой: Професионална квалификация да притежава валидно удостоверение за завършен курс по безопасност и здраве в строителството или еквивалентно. Специфичен опит да е участвал на подобна позиция при изграждане и/или реконструкция на минимум 1 сграда с обществено - обслужващо или смесено предназначение. Утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите, е по критерий икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на оптимално съотношение качество/цена, включващо: технически показател (оценяване на организацията и начина на изпълнение на строителството с относителна тежест 60 %) и финансов показател (оценяване на предложената цена с относителна тежест 40 %), въз основа на които показатели се изчислява комплексна оценка по формулата КО = ТП х 60 % + ФП х 40 %, с максимален брой точки 100. Относно техническия показател е включен критерият - предложена от участника организация на изпълнението на поръчката, при степенуване с оценки 20 точки, 40 точки, 70 точки и 100 точки, според степента на удовлетворяване на минималните изисквания на възложителя. Според условията на методиката, найниската оценка се дава, когато: участникът е предложил организация за изпълнение на строителството, посочил е разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, представил е методите за осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя; участникът е представил линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение. Следващите три степени на оценка (40, 70 и 100 точки) се дават, когато участникът в допълнение към предходната степен с Техническото предложение надгражда минималните изисквания на възложителя, като в него са налице едно, две или всички - от посочените по-долу обстоятелства: 1. Демонстрираната последователност на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството обосновават и спомагат за навременното и качествено постигане на целените резултати. Представени са конкретни аргументи (силните и положителни страни) как предложената организация и начин на работа гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката; 2. Предложени са мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на строителството, които обосновават и пораждат увереност в точното и навременно изпълнение на поръчката; 3. Предложени са конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти. По отношение на въведените термини е посочено, че възложителят ще приеме, че съответното предложение обосновава "навременното и качествено постигане на целените резултати", съответно гарантира "качественото и срочно изпълнение на поръчката", когато предложената последователност на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи, съответно организация и начин на работа, отчитат изискванията на възложителя, както и спецификата на обекта и отговарят на конкретните изисквания от техническите спецификации и нормативните разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката. За целите на методиката е пояснено, че "обосновава" означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности/мерки при изпълнението на поръчката. Под "конкретно" следва да се разбира описание, което не се ограничава единствено до схематично изброяване на силните и положителни страни на предложената организация и начин на работа, а са добавени пояснения, касаещи връзката между предвидените отделни строителни дейности и мерки при изпълнение на поръчката и целеният краен резултат. На 24.04.2018 г. Община Карлово сключва договор за възлагане на обществена поръчка с ДЗЗД "Карловострой" с предмет "Изпълнение на строително-монтажни дейности за обект: "Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ І-социални дейности, кв. 175 по устройствения план на гр. Карлово, ПИ с ИД 36498.504.3128 по КККР на гр. Карлово" на стойност 1 044 283,51 лв. без данък върху добавената стойност. На 08.05.2020 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 г. и Община Карлово, в качеството му на бенефициер, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 482 488,21 лева за проект Център за работа с деца на улицата. На 01.09.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 г. уведомява Община Карлово за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 16.09.2020 г. Община Карлово представя възражение. На 28.09.2020 г., с Решение РД-02-36-1325, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 г. определя на Община Карлово финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор с ДЗЗД Карловострой от 24.04.2018 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1, изречение второ ППЗОП, класифицирани по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г. С Решение 2276 от 09.12.2020 г. на Административен съд Пловдив по адм. д. 2621/2020 г. е отхвърлена жалбата на Община Карлово срещу Решение РД-02-36-1325 от 28.09.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 г. С Решение 5156 от 22.04.2021 г. на Върховния административен съд по адм. д. 554/2021 г., е отменено Решение 2276 от 09.12.2020 г. на Административен съд Пловдив по адм. д. 2621/2020 г. и е върнато делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото е постановено обжалваното в настоящото производство съдебно решение при условията на чл. 226 АПК. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Приема, че актът е и материално законосъобразен. След анализ на разпоредбите на чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), чл. 14 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) и на предмета на обществената поръчка, съдът обосновава извод, че строителите, които притежават регистрация към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, за изпълнение на строежи от първа група, пета категория, могат без ограничение да изпълняват строежи на сгради за обществено обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв. м. След като в случая предметът на обществената поръчка е изпълнение на СМР за обект, попадащ в посочената категория, не може да има съмнение, че всеки строител с нужната регистрация може да се яви потенциален участник в процедурата. По отношение на поставените от възложителя изисквания към ръководителя на екипа и координатора по безопасност и здраве да притежават специфичен професионален опит при изграждане и/или реконструкция на минимум 1 сграда с обществено-обслужващо или смесено предназначение, първоинстанционният съд приема, че по този начин възложителят е ограничил конкуренцията като е поставил под условие възможността на участниците да изпълнят строителство от категорията на процесното, която възможност, по аргумент от чл. 15 ЗКС, се предполага по силата на извършеното вписване в Централния професионален регистър на строителя. Отделно, съдът е посочил и, че самото изискване участниците да имат в екипа си специалист по ЗБУТ е ограничително, тъй като по смисъла на чл. 5, ал. 3, т. 2, б. "а" и б. "б" от Наредба 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи /обн., ДВ, бр. 37 от 4.05.2004 г./ функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на изпълнението на строежи от първа до четвърта категория от консултант, а за пета категория и от технически ръководител. По отношение на второто нарушение, съдът приема, че въведените понятия в методиката за оценка дават възможност за необоснована свобода в преценката на комисията. С предоставената от възложителя дефиниция на понятията "обосновава" и "конкретно", не е елиминиран субективният елемент при присъждане на точките от страна на оценителната комисия, тъй като на свой ред се внасят общи и абстрактни пояснения като "приложимост" и "полезност". При това положение остава съвършено неясно кои технически предложения комисията ще приеме и оцени като полезни и коя заявена от участниците организация за изпълнението на поръчката ще бъде счетена за приложима. Липсата на яснота относно механизма на оценяване на офертите по съответния показател води до разубеждаващ ефект за потенциалните участници, съответно до ограничаване на конкуренцията. Първоинстанционният съд приема, че според възприетия от възложителя алгоритъм за определяне на оценката по техническия показател, извън обективно установимото съдържание предложена организация за изпълнение на строителството, разпределение на задължения и отговорности, методи за комуникация, линеен график, методи и мерки за контрол, без съмнение се оценява и начинът на представяне на информацията в техническите предложения на участниците.