Решение № 7164 от 10.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14074/2019 г.

Решение № 7164 от 10.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14074/2019 г., I о., докладчик съдията Таня Комсалова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Консорциум "ББК-Тераком", ЕИК *********, гр. С., подадена чрез процесуалния му представител адв. П. Койкова, против Решение № 5540/25.09.2019 г., постановено по адм. дело № 1704/2017 г. по описа на Административен съд – С.-град /АССГ/, с което е отхвърлена жалбата на консорциума против Ревизионен акт /РА/ № Р-22221015008846-091-001 от 30.06.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – С., потвърден в хода на административното му обжалване с Решение № 2259/20.12.2016 г. на Директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика/ /ОДОП/ - гр. С., при ЦУ на НАП и е осъден оспорващия за разноски. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, като необосновано, постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и в противоречие с материалния закон. Счита, че стореният извод от съда за законосъобразен отказ на правото на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Джимини" ЕООД е сторен в противоречие с практиката на СЕС, изразена в Решение от 21 юни 2012 г. по съединени дела С-80/11 и С-142/11 и Решение по дело С-324/11. Твърди се, че изводите на съда са незаконосъобразни, доколкото са взети при превратно и незадълбочено обследване на доказателствения материал и при необсъждане на изложените аргументи от оспорващия. Съображенията за развити в касационната жалба. Настоява се за отмяна на съдебния акт, вкл. и в частта за присъдените разноски, в условията на евентуалност – за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба – Директор на Дирекция "ОДОП" – гр. С., при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. Михайлова, оспорва същата, настоява за оставяне в сила на Решението на АССГ и претендира юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. По същество. Предмет на оспорване пред АССГ е била законосъобразността на РА № Р-22221015008846-091-001 от 30.06.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – С., потвърден в хода на административното му обжалване с Решение № 2259/20.12.2016 г. на ОДОП - гр. С., при ЦУ на НАП, с който на дружеството са вменени следните публични вземания: 1. За ДДС за внасяне за данъчен период месец Октомври 2010 г., ведно с прилежащи лихви за забава в размер на 6 006,17 лева, в резултат на отказано право на данъчен кредит в размер общо на 10 443,48 лева по фактура № 2140/27.10.2014 г. и фактура № 2141/29.10.2014 г., издадени от "Джимини" ЕООД, 2. Корпоративен данък за довнасяне за 2010 г. в размер на 5 221,74 лева, ведно с прилежаща лихва за забава в размер на 2 690,39 лева в резултат на преобразуване на счетоводния резултат на дружеството в посока увеличение на основание чл. 16, ал. 1 и чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО със сумата в размер общо на 52 217,36 лева, 3. Начислени лихви за невнесени авансови вноски през 2010 г. в размер общо на 4 205, 96 лева и 4. Начислени лихви за невнесени авансови вноски през 2011 г. в размер общо на 788,27 лева. В частта по ЗДДС съдът е установил, че определените задължения са резултат от отказ на право на данъчен кредит за данъчен период месец Октомври 2010 г. на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 9 от ЗДДС в общ размер 10 443,48 лева по две фактури, издадени от "Джимини" ЕООД с предмет "СМР съгласно акт. Обр. 19 ж. к. Blu Bay Palace гр. П.". В частта по ЗКПО установеният резултат за 2010 г. – дължим корпоративен данък в размер на 15 895, 53 лева, от който данък за довнасяне в размер на 5 221,74 лева, е последица от преобразуване на декларирания от дружеството финансов резултат с непризнати разходи на основание чл. 14, ал. 1 и ал. 2, т. 4 от ЗКПО по същите две фактури, издадени от "Джимини" ЕООД. Съответно установените задължения за лихви за невнесени в срок авансови вноски за 2010 г. и 2011 г. в размер общо на 2 193,47 лева, произтичат от факта, че като е било длъжно да внася авансови вноски за процесните периоди, ревизирания субект не е стори това. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, на първо място оспорването за допустимо – приел е, че жалбата до съда е подадена след като е редовно изчерпан редът за административен контрол на тази категория актове и в преклузивния 14-дневен срок за това. Приел в тази връзка, че Решението на Директор на Дирекция "ОДОП" – гр. С. е връчено редовно на адресата му на 26.01.2017 г., а жалбата до съда е подадена чрез органа на 13.02.2017 г. По съществото на правния спор е приел, че оспореният РА е издаден от компетентни органи по приходите по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК и отговоря на изискванията за форма и съдържание по чл. 120, ал. 2 ДОПК. Не се констатирани съществени нарушения на ревизионното производство, които да са самостоятелно основание за незаконосъобразност на акта. По материалната законосъобразност на установените задължения за ДДС, съдът е приел, че не е доказано реалното осъществяване на декларираните доставки на услуги – СМР по смисъла на чл. 9 ЗДДС и изпълнението на предпоставките по чл. 68 и чл. 71 ЗДДС. Съдът е анализирал доказателствата относно реалното извършване на доставките и е приел, че съгласно приетото по делото заключение по допуснатата ССч не се установява разплащане на данъчната основан и начисления ДДС, въпреки представените фискални бонове за това, което създавало индиция за нередовност на стопанската операция, а оттам и за липса на основание за признаване на данъчен кредит; което се подкрепяло и от данните по насрещната проверка на "Джимини" ЕООД съгласно които това дружество не е отразило издадените фактури в дневниците за продажби и СД по ЗДДС нито за периода на издаването нито в последващите такива, същото няма назначени лица /единствено е подаден уведомление по чл. 62, ал. 5 от КТ за наето лице на длъжност "технически сътрудник"/, не са подавани деклариции обр. 6 и обр. 1, не са внасяни осигуровки, липсват доказателства за ДМА – техника с която да се извършат описаните в представените от жалбопадателя актове обр. 19, съобразно и предметът на представения също от последния Договор за СМР, няма доказателства за използване на подизпълнители и/или предходни доставчици, в актовете не са посочени лицата, които са ги изготвили и приели СМР. В подкрепа на това са възприети и данните от проведеното ревизионно производство спрямо този доставчик. По тези съображения, в решението е обоснован краен извод за законосъобразност на отказа на правото на данъчен кредит по процесните фактури. В частта по ЗКПО съдът е приел, че процесните сделки за сключени с цел отклонение от данъчно облагане, поради което и правилно и законосъобразно с общата данъчна основа по тези две фактури е увеличен на основание чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО финансовият резултат на консорциума за данъчни цели, което е довело и до по-висока данъчна основан за облагане с корпоративен данък, респ. определяне на процесното задължение за 2010 г. Относно определените лихви за невнасяне в срок на авансовите вноски за 2010 г. и 2011 г. съдът е приел, че безспорно такива са се дължали, но не са внасяни в предвидените за това срокове /аргументи от чл. 83, ал. 2, т. 1 от ЗКПО и конкретно установените факти по делото/, поради което и законосъобразно е приложена нормата на чл. 175 от ДОПК. След като прецени наведените в касационната жалба доводи, и въз основа на служебната проверка за допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, съдът намира за установено от фактическа и правна страна следното: Преценката на касационната инстанция относно допустимостта на оспорения съдебен акт /а тя е служебна и се дължи всякога/, е препятствана от допуснатите пропуски в дейността на първоинстанционния съд във връзка с дължимата от него служебна преценка на допустимостта на жалбата с която е сезиран в аспекта на подаването й в срока по чл. 156, ал. 1 от ДОПК. Първоинстанционният съд не е указал на жалбоподателя /а безспорно изцяло негова е доказателствената тежест/ да представи доказателства за спазване на преклузивния срок по чл. 156, ал. 1 от ДОПК за оспорване на РА, в потвърдената му част в хода на задължителния административен контрол, пред съда. Както е приел правилно и съответно на събрания доказателствен материал, че Решението на органа по чл. 152 от ДОПК е редовно връчено на жалбоподателя на 26.01.2017 г. по реда на чл. 29, ал. 4 във вр. с чл. 33 от ДОПК /така доказателства на л. 20, като потвърждението е изпратено именно на дата 26.01.2017 г. и чл. 30, ал. 6 от ДОПК, вкл. и удостоверено по предвидения в същата правна норма начин/ и от този момент е започнал да тече и преклузивният 14-дневен срок за подаване на жалбата до съда, напълно необосновано съдът е приел че последният е спазен, посредством подаване жалбата чрез органа на 13.02.2017 г. Повече от очевидно е, че при тези фактически установявания е следвало да се приеме, че срокът е пропуснат. Действително по делото са налични пощенски плик и обратна разписка за подаване на жалбата против РА до съда по пощата, но на дата 12.02.2017 г. /а не както е приел съдът на 13.02.2017 г. /, но и това е дата, последващата датата на изтичане на коментирания срок по чл. 156, ал. 1 от ДОПК – последният изтекъл на 09.02.2016 г. /четвъртък, присъствен ден/. Следва обаче да се отбележи, че довод за недопустимост на жалбата на посоченото основание не е заявен от ответника по делото, съответно не са дадени указания към оспорващия от страна на съда, съобразно задължението му по чл. 170, ал. 4 от АПК, а и в нарушения принципа на служебното начало и произтичащите от това задължения за съда, формулирани изрично в чл. 9, ал. 4 от АПК. Не е изпълнена и процедурата по чл. 151, ал. 2 от ДОПК. Този проблем се констатира от касационната инстанция с оглед вмененото й задължение за осъществяване на служебна проверка на допустимостта на решението на първоинстанционния съд, а съобразно теорията и практиката, един съдебен акт е недопустим, когато съдът се е произнесъл по спор, с който не е бил сезиран, както и при разглеждане спора по същество, при наличието на процесуална пречка за това. В този смисъл ако бъде постановено касационно решение, с което по реда на чл. 221, ал. 3 от АПК бъде обезсилено първоинстанционното решение и делото бъде прекратено, то това решение няма да подлежи на обжалване. При това положение, касаторът в настоящото касационно производство и жалбоподател в първоинстанционното производство ще бъде лишен от възможността да ангажира съответни доказателства и от правото му спорът да бъде разрешен от две съдебни инстанции. Отделно от това касационната инстанция счита че първоинстанционният съд е допуснал и твърдяните в касационната жалба нарушения на съдопроизводствените правила. От материалите по делото се налага изводът че съдът не е изпълнил задължението си по чл. 170, ал. 3 от АПК за разпределяне на доказателствената тежест в процеса, като дадените в тази връзка указания с Разпореждането от 19.04.2017 г. са изключително бланкетни, не държат сметка и не отразяват спорните по делото и релевантни за разрешаване на правния спор въпроси, и не покриват в този смисъл изискването на посочената правна норма. Изложеното има за последица неизясняване на спорните по делото въпроси от фактическа страна и в този смисъл необоснованост на изводите на първоинстанционния съд относно основния спорен момент в процеса – на лицето или не на фактически осъществена доставка на услуги, по начина по който същата е обективирана в спорните първични счетоводни документи и придружаващите ги такива – основана предпоставка за възникването и надлежното упражняване на правото на данъчен кредит по смисъла на чл. 68, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗДДС, респ. обосноваващи или не приложението на новелата на чл. 16, ал. 1 и чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО. В тази връзка основателен е и доводът на касатора, че ако е доказано реалното осъществяване на доставките, правото на данъчен кредит не може да бъде отказано с мотиви за недоказана кадрова, техническа и материална обезпеченост на доставчиците и непредставянето на доказателства за транспорт, доказателства за счетоводно отразени в счетоводствата на доставчиците разходи във връзка с доставките, освен ако приходната администрация докаже, че самото данъчно задължено лице се позовава на процесните сделки с цел измама или че то знае или е трябвало да знае, че чрез тях участва в сделка, част от измама с ДДС, осъществена от неговия доставчик или от друг доставчик по веригата от доставки. /Решение на СЕС от 6 декември 2012 по дело C-285/11, Боник, т. 40, Решение на СЕС от 21 юни 2012 г. по съединени дела C-80/11 и С-142/11, Mahageben и David, т. 66; Решение на СЕС от 6 септември 2012 по дело C-324/11, т. 45; Решение на СЕС от 13 февруари 2014 г. по дело С-18/13, т. 31, и др. /. С оглед изброените съществени процесуални нарушения на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК решението на АССГ следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия първоинстанционен съд. При новото разглеждане съдът следва да укаже на оспорващия да ангажира доказателства за спазване преклузивня и срок по чл. 156, ал. 1 от ДОПК за сезиране на съда, след което да осъществи и задължителната преценка по чл. 151, ал. 1 от ДОПК; да изпълни задължението си по чл. 170, ал. 3 от АПК и даде изрични указания за разпределяне на доказателствената тежест в процеса към страните, за която цел да изпълни и задължението си по чл. 171, ал. 4 от АПК като укаже на ответника изрично да уточни дали оспорва проявлението като обективен факт в действителността на резултата от спорните СМР или оспорва единствено осъществяването им от издателя на фактурите (противоречиви данни за което се съдържат в РД, РА и Рeшението на ответника), след което да се дадат и указания за ангажиране на съответни доказателства. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд следва да се произнесе и по разноските за водене на делото във ВАС на основание чл. 226, ал. 3 АПК. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение