Решение № 7600 от 19.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5025/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Българска автомобилна индустрия" ЕАД със седалище в гр.София, подадена чрез процесуален представител адвокат К. Трайков. Жалбата е против решение 425 от 18.04.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-192/2024г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Българска автомобилна индустрия" ЕАД срещу решение D31136875 от 26.02.2024г. на заместник-кмета на община Велинград за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 2 броя нови електрически автобуси и допълнително оборудване към тях и доставка на 2 броя зарядни станции". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество, с което да бъде отменено решение D31136875 от 26.02.2024г. на заместник-кмета на община Велинград и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или решение с указания по хода на процедурата. Ответникът заместник-кметът на община Велинград, чрез процесуалния си представител адвокат М. Георгиева, с представени писмени бележки, в съдебно заседание оспорва касационната жалба и твърди, че решението на КЗК е правилно. Моли то да бъде оставено в сила. Претендира и присъждане на разноски. Ответниците "Контракс" АД и "Чериът Моторс" АД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваният акт на КЗК е правилен и не са налице касационни основания за отмяна. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-192/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Българска автомобилна индустрия" ЕАД срещу решение D31136875 от 26.02.2024г. на заместник-кмета на община Велинград за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 2 броя нови електрически автобуси и допълнително оборудване към тях и доставка на 2 броя зарядни станции". С посоченото решение на заместник-кмета на община Велинград касационният ответник "Контракс" АД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, касационният ответник "Чериът Моторс" АД е класиран на второ място, а касационният жалбоподател "Българска автомобилна индустрия" ЕАД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Българска автомобилна индустрия" ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е приела оплакванията в жалбата до нея за неоснователни. По отношение на изложените от "Българска автомобилна индустрия" ЕАД възражения, свързани с нарушаване на принципите за публичност и прозрачност поради липсата на преценка на информацията, посочена от класирани на първо и второ място участници като "търговска тайна", КЗК е счела, че липсата на информация относно съдържанието на техническите предложения на участниците в Протокол 2 не представлява основание за отмяна на оспорения акт на възложителя. КЗК е приела, че помощната комисия на възложителя е извършила проверка за съответствие на техническите предложения на "Контракс" АД и "Чериът Моторс" АД, която е отразена в протокола от нейната работа, като са изложени мотиви за допускането до оценяване, които са изцяло относими към съдържанието на предложеното от участниците и поставените в документацията изисквания. Освен това Комисията е счела, че информацията преценена от участниците "Контракс" АД и "Чериът Моторс" АД, като търговска тайна, и като конфиденциална по смисъла на чл. 102 ЗОП, обосновано е възприета от комисията като такава. КЗК е извършила анализ на защитената като "търговска тайна" информация от "Контракс" АД и "Чериът Моторс" АД и е счела, че тази информация не е необосновано квалифицирана като търговска тайна от страна на участниците, и оценителната комисия обосновано и в рамките на правомощията си също я е зачела като такава, като съответно не я е направила достояние на трети лица. В тази част изводите на КЗК са правилни, като настоящата касационна инстанция не споделя само първоначалния извод на КЗК, че липсата на информация относно съдържанието на техническите предложения на участниците в Протокол 2 не представлява основание за отмяна на оспорения акт на възложителя. Според чл.102, ал.1 и ал.2 от ЗОП кандидатите и участниците могат да посочват в заявленията за участие или офертите си информация, която смятат за конфиденциална във връзка с наличието на търговска тайна. Когато кандидатите и участниците са се позовали на конфиденциалност, съответната информация не се разкрива от възложителя. Участниците не могат да се позовават на конфиденциалност по отношение на предложенията от офертите им, които подлежат на оценка. При тази законова регламентация защитата като "търговска тайна" на предоставената от участниците информация не е абсолютна, а е ограничена само до информацията, която не се отнася до критерии за оценка. В случая обаче класираният на първо място участник "Контракс" АД е защитил като "търговска тайна" техническото си приложение и приложенията към него посочените в тях производител, марка и модел, както и описаните технически параметри, които не подлежат на оценка. А класираният на второ място участник "Чериът Моторс" АД е защитил като "търговска тайна" на информацията, свързана със Сертификат за ЕО одобряване на типа на превозно средство, заедно с информационния пакет, издадени от компетентен орган по одобряване, в съответствие с Директива 2007/46/ЕО, Правило на ИКЕ на ООН 85 заедно с информационния пакет, Протокол от тестови изпитания, съгласно Е-SORT по SORT-2. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че информацията за офериран марка, модел и производител има чувствителен характер, тъй като касае търговски интереси. А информацията в сертификатите и протоколите от тестови изпитания обикновено съдържат чертежи, технически данни и спецификации за превозното средство, които също могат да бъдат чувствителни и от значение за конкурентоспособността на производителя. И двата вида защитена от двамата участници като "търговска тайна" информация не касаят технически параметри, които подлежат на оценка, като в декларацията на "Контракс" АД това изрично е изключено, а за "Чериът Моторс" АД на оценка подлежи техническото му предложение, а не данните от сертификатите и протоколите. С оглед на това няма нарушение на чл.102, ал.2 от ЗОП нито при защитата като "търговска тайна" на информацията на двамата участници, нито при нейната оценка от помощната комисия на възложителя и от самия възложител. Затова са неоснователни доводите за обратното на касационния жалбоподател. Неоснователни са възраженията на "Българска автомобилна индустрия" ЕАД /БАБ/ за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в необсъждане от Комисията на доводите му, че оценителната комисия в нарушение на закона не е извършила преценка дали класираните на първите две места участници законосъобразно са защитили част от информацията като "търговска тайна". С обжалваното решение КЗК е изложила подробни мотиви относно това, че класираните на първите две места участници законосъобразно са защитили като "търговска тайна" част от информацията в техническото си предложение. Освен това КЗК е изложила и мотиви, че в този случай оценителната комисия не е длъжна да аргументира подробно извода си за законосъобразна защитена "търговска тайна". Само в случай, че оценителната комисия е преценила обратното, тя дължи излагане на такива мотиви. Това е необходимо за да могат участниците в процедурата да се защитят срещу изводите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, респ. да бъде извършен контрол за законосъобразност на действията на оценителната комисия. Предвид изложеното са неоснователни доводите на "Българска автомобилна индустрия" ЕАД за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила. Неоснователни са и възраженията на "Българска автомобилна индустрия" ЕАД за нарушение на правото му за ефективна защита, свързано със защитената като "търговска тайна" на информацията на класираните на първите две места участници. Както вече се каза, класираните на първите две места участници законосъобразно са защитили част от информацията в техническите се предложения като "търговска тайна". При това положение касаторът не може да претендира достъп до тази информация с аргумент за защита на правата си. От друга страна защита на правата му в процедурата касае достъп до информация, свързана с основания за отстраняване на първите двама участници и информация за критерии за оценка за същите участници. Тази информация не е защитената като "търговска тайна". Защитената информацията на "Контракс" АД за производител, марка, модел и технически параметри, които не подлежат на оценка, не е необходима на касатора за защита на правата му в процедурата. А защитената информацията на "Чериът Моторс" АД за сертификатите и протоколите от тестови изпитания е необходима на касатора само за проверка дали те са издадени от оторизирани лица и дали техническата информация в тях е относима за техническото предложение на "Чериът Моторс" АД. Доколкото в производството пред КЗК касаторът е оспорил това, то КЗК е извършила проверка на тази защитена информация, при която не е установила нарушения. Същият извод е направен и от помощната комисия на възложителя. Затова правата на касационния жалбоподател са били защитени. С обжалваното решение КЗК е счела, че касаторът "Българска автомобилна индустрия" ЕАД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. КЗК е извършила анализ на условията на поръчката и на техническото предложение на "Българска автомобилна индустрия" ЕАД и е установила, че действително с техническото си предложение касаторът е представил "Пълни условия и обхват на гаранцията за зарядните станции", в който в т.4 са посочени в 11 точки консумативи на зарядната станция, които са изключени от обхвата на гаранцията. КЗК е счела, че това противоречи на условията на поръчката, в който възложителят е посочил изискваната от него минимална гаранция, която за зарядните станции е минимум 24 месеца и максимум 60 месеца, с изключване от обхвата на гаранцията само на консумативи на автобуса, но не и на зарядната станция. КЗК е счела, че законосъобразно участникът "Българска автомобилна индустрия" ЕАД е отстранен, тъй като е предложил гаранционни условия на зарядната станция, които не са посочени в документацията. В тази част изводите на КЗК са правилни и се споделят изцяло от настоящия касационен съдебен състав. Действително се установява, че възложителят с условията на поръчката - приложената към документацията Техническа спецификация, е изискал от участниците да осигурят гаранционен срок за зарядните станции минимум 24 месеца и максимум 60 месеца. За зарядните станции възложителят не е допуснал изключения от обхвата на гаранцията. Според чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В нарушение на тези законови разпоредби касаторът "Българска автомобилна индустрия" ЕАД към техническото си предложение е представил "Пълни условия и обхват на гаранцията за зарядните станции". В него в т.4 са посочени в 10 точки /не са 11, както е приела КЗК, тъй като липсва т.6/ консумативи на зарядните станции, които са изключени от обхвата на гаранцията. Това са 1. Устройство за защита от пренапрежение; 2. DC Предпазител; 3. DC Контактор; 4. Захранване; 5. Накрайник за зареждане; 7. 7'' LCD дисплей; 8. Високоволтово DC реле; 9. Паралелно високоволтово DC реле; 10. Междинно реле DRM270012LD и 11. Междинно реле DRM270024LD. Тези принадлежности на зарядните станции са изключени от обхвата на гаранцията, което не е допустимо според условията на поръчката. В този случай нормата на чл.107, т.2, б. а от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Неоснователни са възраженията на касатора, че представените "Пълни условия и обхват на гаранцията за зарядните станции" не са част от техническото му предложение. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че представените "Пълни условия и обхват на гаранцията за зарядните станции" макар да не са описани като част от техническото предложение на "Българска автомобилна индустрия" ЕАД, са представени като част от него. "Българска автомобилна индустрия" ЕАД сам е преценил да представи спорния документ "Пълни условия и обхват на гаранцията за зарядните станции". Този документ се намира като приложение и в точка 2 в работната среда в ЦАИС ЕОП, както правилно е установила КЗК. Затова той не може да бъде изключен от офертата на касатора и да не бъде ценен като обвързващ за техническото му предложение. При евентуален избор за изпълнител на касатора и сключване на договор за това, той /касаторът/ обосновано би отказал гаранция за коментираните 10 компонента на зарядните станции. Тази възможност прозира в част от доводите на "Българска автомобилна индустрия" ЕАД в жалбата му до КЗК и в касационната му жалбата доводите за това, че гаранцията не покрива дефекти на компоненти, предизвикани поради нормалното им износване. При така изложеното е безпредметно обсъждането от настоящия касационен съдебен състав на второто основание за отстраняване на "Българска автомобилна индустрия" ЕАД, свързано с големината на предложения LCD екран на зарядните станции - 10 инча или 7 инча. Така е, защото това основание за неговото отстраняване дори да не е налице, наличието само на първото коментирано основание е достатъчно за законосъобразното му отстраняване. Затова дори второто основание за отстраняване да не е налице, това няма да се отрази нито на акта на възложителя, нито на обжалваното решение на КЗК. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника заместник-кмета на община Велинград искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същото е в размер на 3600 лв. и е своевременно поискано и доказано с представения договор за правна защита и съдействие, фактура и преводно нареждане. Затова "Българска автомобилна индустрия" ЕАД следва да бъде осъден да заплати на Община Велинград сумата от 3600 лв., представляваща направени разноски за адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение