Решение № 5887 от 11.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7513/2016 г.

Решение № 5887 от 11.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7513/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Спиритс маркет" ЕООД срещу решение № 2607 от 18.04.2016 г. по адм. д. № 6455/2015 г. на Административен съд С.- град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 56/25.02.2015 г. на председателя на Патентното ведомство, с което е отхвърлено като неоснователно искането за заличаване на регистрацията на марка с peг. № 41493 Сливенска перла, комбинирана. Излага касационно основание за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. По отношение на приложението на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО неправилно съдът приел, че словният елемент "VINI" в състава на марката е достатъчно отличителен, за да придаде отличителност на цялата марка, не взел предвид, че пропорционалното разпределение на всички елементи на триизмерното изображение показват преимуществено заемане на пространството от указанието "Сливенска перла". В състава на комбинираната марка словният елемент "Сливенска перла" е основният елемент, а всички останали са вторични - с допълващо значение. Словният елемент е разположен централно на етикета с големи бели букви. Останалите елементи са лишени от отличителност, по-малки по размер са и незабележими за вниманието на потребителя. Елементът VINI е вторичен, изпълняващ допълваща функция и не достатъчно отличителен, за да придаде отличителност на марката като цяло. Една част от вторичните елементи представляват реквизити на етикета, които са изисквания във връзка с етикетирането на алкохола и независимо от броя им, те са неспособни да породят отличителност и да се включват в състава на марката. Ако те бъдат изключени визуално от състава на комбинацията, ще остане само словният елемент "Сливенска перла" на черен фон. В този смисъл марката се състои изключително от спорния елемент "Сливенска перла". Противното би означавало, че в обхвата на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО попадат само словни марки, което би направило разпоредбата лесно заобиколима и неефективна. Не споделя мотивите на съда за разграничение на наименованието на сорта "Перл дьо Ксаба" от продукта ракия "Сливенска перла. " Сортът "Перл дьо Ксаба" има отношение към качеството на предлаганите стоки, а указанието "Сливенска перла" - към географския произход. Неясно е тълкуването на използваният израз "друга характеристика на стоката". Счита, че наличието на словният елемент "Сливенска перла" представлява знак, който указва какво е съдържанието на стоката, а именно ракия от 100% сорт грозде "Перл дьо Ксаба" и че е произведена в региона на гр. С.. Не съществува гаранция за спазването на тези изисквания при производството на стоката от притежателя на спорната марка. Видно от приложени заповеди на Министъра на МИЕТ за утвърждаване на винена дестилатна напитка "гроздова ракия" с ГУ "Сливенска перла" в съдържанието се допуска използването на няколко сорта грозде, включително и "Перл дьо Ксаба". Това означава, че продуктът гроздова ракия с наименование "Сливенска перла" съгласно техническа спесификация и Заповед на МИЕТ съдържа разнообразие от сортове. В същото време наименованието на марката "Сливенска перла" създава асоциации за продукт, който изключително или преимуществено е от качество, което отговаря на "Перл дьо Ксаба". В този смисъл счита, че е налице колизия между техническите изисквания отредени за тази напитка от МИЕТ и посланието на марката за същата напитка и намира марката за заблуждаваща потребителя относно свои съществени характеристики. При мотивиране на приложението на чл. 11, ал. 1, т. 12-13 от ЗМГО съдът не взел предвид целостта на разпоредбата по чл. 23 от Регламент 110/2008 г., съгласно т. 3 от който географско указание не се регистрира, когато предвид репутацията и известността на дадена марка, както и продължителността на нейното използване в Общността, регистрацията може да въведе в заблуждение потребителя по отношение на действителната идентичност на продукта. Съдът приел, че доколкото "Вини" АД е посочен като производител на стоките, това е достатъчно за преодоляване на изискването по т. 13 да е вписан ползвател на географското означение съгласно изискването на ЗМГО, удостоверение за такова вписване не е представено и не е известно да е налично. Съдът не взел предвид и изложените доводи относно необходимостта от заличаване на спорната марка с цел охрана на интересите на последващи ползватели на ГО. "Вини" АД е представило писмен отговор. Правилно съдът е приел, че оспорваната марка не се състои изключително от знаци или означения, които указват характеристики на стоките. В конкретния случай, словосъчетанието "Сливенска перла" не може да бъде прието като указващо характеристики на стоката ракия, поради липсата на указващ елемент на думата "перла" (перла като скъпоценност отгледана от мида, бисер, ценност). В Методическите указания на Патентно ведомство на РБългария във връзка с приложение на чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО е пояснено: "Частен случай представляват и регистрираните сортове растения и породи животни. Наименованието на сорта или породата е описателен термин по отношение на конкретната растителна или животинска съвкупност и служи за идентифицирането й." В тази връзка, не се установява и не се твърди, че е налице регистриран сорт лоза "перла" и наименованието на сорта лоза не би могъл да се възприема като указателен по отношение на стоката ракия, а единствено и само по отношение на стоката растение "лоза" (евентуално плод -грозде). Следва да се има предвид и разпоредбата на чл. 11, ал. 2 от ЗМГО, съгласно която, при наличие на придобита отличителност на дадена марка не се прилага забраната на чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО. Ноторно известен факт е популярността, известността и разпространеността на ракията "Сливенска перла", още от времето на социализма в България, създадена е през 1979 г. и от тогава до днес се произвежда и продава. Счита за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че съдът е приел като единствен и достатъчен отличителен елемент на оспорваната марка елемента "VINI" и че съдът е следвало да възприеме, че оспорваната марка се състои изключително от словния елемент "Сливенска перла", което, би довело и до неправилно приложение на материалния закон. Относно основанието визирано в чл. 11, ал. 1, т. 7 от ЗМГО сочи, че потребителят не възприема директно думата "перла" като указание за стоката ракия. Дори да се приеме, че "перла" е сорт лоза, то думата не дава директни указания относно състава на ракията (още по-малко за състав от 100% грозде от лоза "Перл дьо Ксаба"). Липсват изисквания за влагане на грозде от определени сортове лози при производството на ракии, видно от разпоредбите на Наредбата за определенията на видовете спиртни напитки, видовете суровини и технологични операции, правилата за производство на спиртните напитки, разрешените добавки и условията за използването им. Няма техническа спецификация за производството на ракията Сливенска перла, която да налага задължително влагане на грозде от сорт "Перл дьо Ксаба". В Заповедите на МИЕТ относно утвърждаването на напитка с географско указание са изброени сортовете грозде, които могат да се влагат при производството, но няма задължение за влагане на всички тях. Възможно е производство само с част от посочените сортове. От друга страна, съществува реална възможност в продукта "ракия" да бъде включено грозде от сорт "Перл дьо Ксаба". Следва да се има предвид и че "Вини"АД е единственият производител вписан ползвател на географско указание "Сливенска перла", т. е. не е налице реална заблуда, нито сериозен риск от заблуда относно качествата на ракията за добре информирания потребител. Счита за правилен извода на съда, че не е налице противоречие с разпоредбите на чл. 11, ал. 1, т. 12 и т. 13 от ЗМГО и че твърденията на жалбоподателя за приложимост на чл. 23, т. 3 от Регламент № 110/2008 г. на ЕС не следва да се възприемат. Този текст касае случаи, в които не се регистрира ГУ, а не марка и съответно не е приложим. Разпоредбата на чл. 16 от Регламента също не е приложима в настоящия случай. Процесната марка е заявена и използвана преди защитата на географско указание "Сливенска перла" и в този смисъл, може да продължи да съществува и да бъде използвана независимо от ГУ. Не са налице други основания за недействителност или отмяна на оспорваната марка. Марката "Сливенска перла" е с придобита отличителност преди 2003 г., освен това "Вини"АД е единствен регистриран ползвател на ГУ, поради което и не може да се говори за охрана интересите на несъществуващи последващи ползватели. Представено е писмено становище от процесуалния представител на Патентното ведомство. Правилно е прието от съда, че марка с рег. № 41493 се състои изключително от описателни знаци или означения, чиято функция да се ограничава само до предоставяне на информация за заявените стоки. Процесната марка е комбинирана, поради което на преценка във връзка с чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО подлежи марката в цялост, а не само отделните й елементи, както се сочи касационна жалба. Именно, разгледана в цялост, марката се характеризира с присъща отличителност, дължаща се на общото композиционно и цветово оформление на фигуративните и словните й елементи, поради което не може да се приеме, че същата е указателна. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 7 от ЗМГО не се регистрира марка, която може да въведе в заблуждение потребителите относно естеството, качеството или географския произход на стоките или услугите. За да попадне под тази забранителна разпоредба, марката следва да има ясно изразено смислово значение, като еднозначно да се възприеме от потребителите като указание за определени характеристики на стоките, които в действителност те не притежават. В случая марка с peг. № 41493 е регистрирана за стоки, посочени посредством обобщени категории, а не чрез конкретно изброени продукти с определен състав, качествени характеристики и географски произход, които да са в противоречие с тези указвани от словосъчетанието "СЛИВЕНСКА ПЕРЛА". Дори и да се приеме, че това словосъчетание указва състава, качествените характеристики и географския произход на стоките "спиртни напитки; ракия" от клас 33 на МКСУ на регистрираната марка, то следва да се има предвид, че списъкът със стоките е формулиран по такъв широк начин, че е възможно марката да се използва по начин, който да не въвежда в заблуждение. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 12 от ЗМГО не се регистрира марка, която се състои изключително от заявено или регистрирано географско означение, действащо на територията на Р. Б. или от негови производни, а съгласно чл. 11, ал. 1, т. 13 от ЗМГО - марка, която съдържа заявено или регистрирано географско означение, действащо на територията на Р. Б., или негови производни, когато заявителят не е вписан ползвател на географското означение. От анализа на елементите, включени в състава на марка с peг. № 41493 е видно, че същата не се състои изключително от регистрираното географско указание СЛИВЕНСКА ПЕРЛА, поради което не попада под забранителната разпоредба на чл. 11, ал. 1, т. 12 от ЗМГО. От друга страна, доколкото началната дата на закрила на географското указание е по-късна от датата на заявяване и регистрация на процесната марка, то не следва да намери приложение и чл. 11, ал. 1, т. 13 от ЗМГО. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, че марката е регистрабилна и не попада в хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО, защото е комбинирана; не се състои изключително от описателни елементи, а съдържа множество графични елементи, които не могат да бъдат пренебрегнати; доминиращият елемент е етикетът в неговата цялост; композирана е по много специален начин, със специфично цветово оформление. Всички тези елементи дават отличителност на марката в нейната цялост и потребителят не може да игнорира тези графични особености. Приел, че при правилно приложение на материалния закон е и извода на председателя на ПВ, че не е осъществено и основанието по чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО - не съществува вероятност марката да въведе в заблуждение потребителите относно естеството, качеството или географския произход на стоките или услугите. Дори и да се приеме обратното на неоспорено от страните заключение на вещото лице, а именно че СЛИВЕНСКА ПЕРЛА като словосъчетание в комбинираната марка, макар и само по себе си да не указва вида на стоката, тъй като няма семантиката на спиртни напитки, указва характеристика на съставка от стоката спиртни напитки-сорт грозде Перла с произход от С. и че това е "друга характеристика на стоката" по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО, то отново не е налице пречката по чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО, тъй като приложението на чл. 11, ал. 1, т. 7 на ЗМГО предполага действителна заблуда или сериозна вероятност за заблуда на потребителите. Стриктното значение на словосъчетанието СЛИВЕНСКА ПЕРЛА в комбинираната марка не описва стоките "спиртни напитки". За неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че са налице основанията чл. 11, ал. 1, т. 12 и т. 13 ЗМГО за заличаване на марка, която се състои изключително от заявено или регистрирано географско означение, действащо на територията на Р. Б., или от негови производни; марка, която съдържа заявено или регистрирано географско означение, действащо на територията на Р. Б., или негови производни, когато заявителят не е вписан ползвател на географското означение. Началото на закрила на географското означение - 29.04.2003 г., е по-късно от датата на националното заявяване- 29.02.2000 и датата на регистрацията- 26.02.2002 г. на процесната марка. Затова приложима е разпоредбата на чл. 23, § 2 Регламент № 110/2008 г., която разрешава използването на наименованието за произход или на географското указание успоредно със съответната търговска марка. Съгласно на чл. 23, § 2 на Регламент № 110/2008 г. търговска марка, чието използване съответства на някоя от ситуациите, посочени в чл. 16, за която има заявление, регистрация или е установена от употребата, ако тази възможност е предоставена от съответното законодателство, добросъвестно на територията на Общността преди датата за защита на географското указание в държавата на произход или преди 1 януари 1996 г., може да продължи да се използва независимо от регистрацията на географското указание, при условие че не съществува основание за недействителност или отмяна, както е определено в Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките или в Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 г. относно марката на Общността. Решението е правилно. Правилно е прието, че марката не се състои изключително от означение, което указва вида, качеството, географския произход или друга характеристика на стоките, тъй като чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО изисква изключителност, каквато не е налице при съчетанието на думите сливенска и перла. Двете словосъчетания, разгледани в своята съвкупност, описват вида на стоката - гроздова ракия, нейното качество - чиста, както и забележителна, прекрасна (перла), нейният географски произход - гр. С.. За всеки среден добре информиран, наблюдателен и внимателен потребител на спиртни напитки думата "перла" има и друго значение. Както твърди "Вини" АД, "Перл дьо Ксаба" е сорт лоза от групата на десертните бели сортове, но за релевантния потребител на "спиртни напитки" наименованието на сорта лоза и на нейния плод не се възприемат като нещо различно, а носят едно и също име. В речниковия фонд на релевантния потребител думата "перла" е наименование на плода на сорта лоза "Перл дьо Ксаба", т. е. "перла" на общоупотребимия българи език е и сорт грозде. По този начин е отбелязан сорта на гроздето в Заповед № РД-27-05 от 29.04.2003 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма, с която е утвърдено географското указание "Сливенска" за гроздова ракия. С оглед на това за релевантния потребител на спиртни напитки словосъчетанието "Сливенска перла" има двойно значение. От една страна, това е най-хубавата сливенска гроздова ракия, а от друга - това е гроздова ракия направена от сорта грозде "перла". Това значение на словосъчетанието е видно и от регистрираното и защитено на основание Регламент № 110/2008 идентично географско указание - Сливенска перла, за гроздова ракия. За да е регистрирано и защитено географското указание Сливенска перла е безспорно, че: 1) продуктът произхожда от географската област С., 2) неговото специфично качество и репутация са обосновани с този географски произход и 3) поне един от етапите на производството на продукта се извършва в област С.. Наличието на защитено географско указание Сливенска перла за гроздова ракия е факт, който сочи на описателен характер на словосъчетанието, защото целта на всяко географско означение, в т. ч. и на географското указание, е да идентифицира мястото на произход на стоката и характеристиките, които произтичат от конкретния географски произход. Следователно, словният елемент на процесната комбинирана търговска марка указва вида, качеството и географския произход на продукта. Но този факт, сам по себе си не е достатъчен, за да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО. Изискването, което разпоредбата поставя е марката да не се състои изключително от такива знаци или означения. В случая, марката е комбинирана и не се състои изключително от такива означения, а има собствена отличителна способност основана на специфичното съчетание на графичния и словния й елемент при специфично, запомнящо се цветово оформяне. Използваното в марката стилизирано изображение, както и вида на използваните шрифтове в комбинация с цветовото решение създават отличителен характер на марката. Марката не е указателна, с изключително описателно означение, а отличава търговския произход на стоката. С оглед на горното, изводът на съда за законосъобразно приложение от органа на чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО е правилен. Следва да се посочи, че дори и да се приеме, че процесната комбинирана марка е съставена от знаци или означения, които указват вида, качеството и географския произход на стоката, то в случая приложение би намерила разпоредбата на чл. 11, ал. 2 ЗМГО, тъй като процесната марка е придобила отличителност по отношение на стоките, за които е регистрирана. От доказателствата по делото е безспорно, че марката Сливенска перла е добила отличителност в резултат на използването. М. С. перла е в употреба от 1979 г. Към датата на заявката за регистрация на процесната марка - 24.07.1992 г., от доказателствата по делото е видно, че марката е добила широка известност и разпознаваемост като отличаваща произвеждана именно от "Вини" АД (неговите праводатели) гроздова ракия при това с утвърдено качество и състав. У средния заинтересован и добре информиран потребител не е имало никакво съмнение относно произхода на означената с тази марка стока, поради което той безспорно я отличавал от спиртните напитки на други предприятия Вярно е, че в периода от 1979 г. до датата на заявката за регистрация комбинираната търговска марка, съдържаща словосъчетанието Сливенска перла, е претърпяла изменение, но този факт по никакъв начин не е попречил на разпознаването на марката, а следователно и на придобиването на отличителен характер. Важното в случая е, че следствие на това използване на марката съответният кръг от заинтересовани потребители действително са възприемали стоката, означена от процесната марка, като такава с произход "Вини" АД (неговите праводатели). Този извод се доказва от продължителността и интензивността на използване на марката, доказателствата за нейната разпознаваемост от представители на заинтересованите среди, както и от географския обхват на разпространение - не само на територията на страната, а и извън нея, в т. ч. на руския и на западния пазар . С оглед на горното доводът на касатора за нарушение от съда на чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО е неоснователен. Правилно е прието, че марката не може въведе в заблуждение потребителите относно качеството или географския произход на стоката, поради което не е налице хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО. С. е истинския географски произход на стоката и наименованието не предпоставя ракия произведено 100 % от сорта грозде "Перл дьо Ксаба", както счита жалбоподателят. Неоснователно се твърди от жалбоподателя, че "Сливенска перла" указва, че качеството на стоката е ракия 100 % от сорта грозде "Перл дьо Ксаба". Дори да се приеме, че "перла" е сорт лоза, то думата не дава директни указания относно състава на ракията (още по-малко за състав от 100% грозде от лоза "Перл дьо Ксаба"). Съгласно чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО заличава се регистрацията на марка, която може да въведе в заблуждение потребителите относно естеството, качеството или географския произход на стоките, за които е предназначена. Вероятността за заблуждение се преценява от гледна точка на релевантния потребител, който е добре информиран и внимателен при избора на стока. За да е налице заблуждение е необходимо установеното смислово значение на марката да не съответства на действителността. В акта за регистриране на географското указание изрично са посочени сортовете на гроздето, от които се произвежда процесната стока и между тях е и сорта "Перл дьо Ксаба", т. е. "перла". С оглед на изложеното съдът правилно тълкувал и приложил чл. 26, ал. ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО. Както обосновано приел съдът от доказателствата по делото е видно, че процесната марка не се състои изключително от географско означение. Безспорно е, че географското указание, което е вид географско означение - чл. 51, ал. 1 ЗМГО, Сливенска перла - гроздова ракия, е регистрирано и защитено, включено е в приложение III на Регламент № 110/2008. Релевантното в случая е, че процесната марка не се състои изключително от това означение. Що се отнася до довода на касатора относно чл. 23 Регламент № 110/2008, съдът правилно обосновал действието на сочената разпоредба. Съгласно чл. 23