Решение № 8661 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9469/2018 г.

Решение № 8661 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9469/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, подадена чрез упълномощен юрисконсулт М. Димитрова, против решение № 868 от 10.05.2018 г., постановено от Административен съд - Благоевград по адм. д. № 62/2018 г. В касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Касационният жалбоподател твърди, че обжалваното решение е постановено при несъобразяване с предписанията на материалния закон, нарушаване на процесуалните правила и необоснованост. Оспорва изводите на съда относно изискуемата "икономическа жизнеспособност" по смисъла на § 1, т. 6 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. и във връзка с наличието на нередност по чл. 73, ал. 1 и чл. 72 ЗУСЕСИФ, като развива тезата, че след извършване на проверки е констатирано неизпълнене на задължения, съгласно сключения договор и изпълнение на заложените приходи по одобрения бизнес план в размер само на 44, 88 %. Изразява становище, че с непостигане нивата на показателите относно прогнозните приходи от подпомаганата дейност, заложени в бизнес плана, не се изпълняват и одобрените индикатори, посочващи резултатите от прилагането на съответната мярка от ПРСР. Счита, че размерът на наложената финансова корекция е правилно определен съобразно т. 30 от Методиката за определяне санкции след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение, отхвърляне на първоинстанционната жалба и заявява искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - "Ж. ВПМ - 97" ЕООД, със седалище и адрес на управление в с. Марчево, община Гърмен, област Благоевград, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Г. Янев, който с писмен отговор и с писмени бележки пледира за отхвърляне жалбата като неоснователна и за оставяне в сила оспореното съдебно решение, като правилно и законосъборазно постановено. Прави искане за присъждане сторените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, защото съдебно решение е постановено при неправилно тълкуване и приложение на материалния закон, тъй като съгласно т. 4. 12 от сключения договор ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Според участващия по делото прокурор е неправилна преценката на съда, че няма нарушение на т. 4. 12 от договора, понеже предвидените в бизнес плана показатели не са препоръчителни, а са от съществено значение за изпълнение на целите, заложени в чл. 2 от Наредба № 30/2008 г., като първоинстанционният съд неправилно е приел, че неизпълнението на залегналите в бизнес плана финансови показатели не обосновава наличието на основание за налагане на финансова корекция. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на изпълнтелния директор на ДФЗ за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното съдебно решение № 868 от 10.05.2018 г. е отменено Решение № 01/311/00542/3/01/04/01, изх. № 01-2600/2942 от 04.09.2017 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" и ДФЗ е осъден да заплати на "Ж. ВПМ - 97" ЕООД сумата от 1545, 58 (хиляда петстотин четиридесет и пет лева и петдесет и осем стотинки) лева – разноски по делото. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - Благоевград е приел, че процесният адм. акт е издаден от компетентен по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ орган – изпълнителния директор на ДФЗ, който на датата на издаване на решението е бил заместван от заместник- изпълнителния директор, което е видно от Заповед № 03-РД/3073/31.08.2017 г. Според първоинстанционния съд при постановяване на решението за налагане на финансова корекция /РНФК/ не са допуснати съществени процесуални нарушения, съставляващи основания за неговата отмяна, но същото е издадено в противоречие с материалния закон. Първостепенният съд е констатирал, че оспореното РНФК е издадено на основание чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 "Разнообразие към неземеделски дейности" от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г., т. 4. 12 от Договор № 01/311/00542/17.07.2012 г. и § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на съдебното решение е отразено, че съгласно т. 4. 12 от Договора за предоставяне на финансова помощ, сключен между страните, ползувателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока на този договор и в съответствие с одобрения бизнес план и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. По силата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30/11.08.2008 г. в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, а ал. 2 на същия член предвижда, че в случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението, като степента на неизпълнение на съответния проект зависи от неговите последици за дейността като цяло, а продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин. Обсъдени са разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 3 и т. 9 ЗУСЕСИФ, както и чл. 30 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета, уреждащ принципа за добро финансово управление и по-конкретно принципа на ефикасност, който изисква да се постигне най-добро съотношение между използваните ресурси и постигнатите резултати и принципа за ефективност, който изисква осъществяване на набелязаните конкретни цели и постигане на планираните резултати. Първоинстанционният съд е установил, че процесното РНФК е обосновано с обстоятелството, че в бизнес плана, представен с проекта, съгласно чл. 16 от Наредба № 30/2008 г. са залегнали финансови показатели, на база на които проектът е определен за допустим, сключен е договор, отпусната е субсидия, но впоследствие тези показатели не са достигнати. Неизпълнението на бизнес плана в частта му за реализиране на приходи от дейността е определено, като друга нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Първостепенният съд е счел, че изискване за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени в действащите правни норми и в подписания договор, а в определението за "нередност", дадено с чл. 2, т. 36 от Регламент/ЕС/№ 1303/2013 г. във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, също не е включено условие за постигане на определени финансови показатели. Преценено е, че приходите са в резултат на вече работеща инвестиция, от което е изведено заключение, че неоснователно издателят на процесния адм. акт е приел наличие на нарушение на т. 4. 12 от Договора, който текст изисква да се извърши одобрената инвестиция в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Първоинстанционният съд се е позовал на заключението на вещото лице по изслушаната съдебно-счетоводна експертиза, с която е установено, че изпълнението на бизнес плана (реализираните приходи от подпомаганата дейност) за приключилата финансова 2016 година е в размер на 44, 85 %, а неизпълнението възлиза на 55, 15 %., но тенденцията в стойността на приходите на търговеца, считано от 8.09.2015 г., когато е категоризиран туристическия обект и е започнала дейността му, е към нарастване на приходите от продажби, въз основа на което е фирмиран извод, че реализирането на по-нисък размер на приходи от дейността в сравнение с предвидените в бизнес плана не съставлява нарушение на т. 4. 12 от Договора. В мотивите на обжалваното съдебно решение е отразено, че наложената финансова корекция не е законосъобразна, поради това, че в случая не е налице нормативно или договорно нарушение, последното - свързано с изпълнението на финансираната инвестиция, както и поради липсата на съществена предпоставка за налагането на корекцията по чл. 70, ал. 1 и чл. 72 ЗУСЕСИФ – нередност, по смисъла на приложимото законодателство на ЕС. Освен това първоинстанционинят съд е преценил, че в случая финансовата корекция е определена върху стойността на цялата изплатената сума, финансирана както от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, така и от националния бюджет, което е в нарушение на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно в частта, с която е прието, че от страна на ползвателя на финансовата помощ не е осъществено нарушение на сключения договор с ДФЗ и на относимата Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 г. – 2013 г. Преди всичко първоинстанционният съд не е съобразил действащата разпоредба на § 4, ал. 3, предложение последно от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФ/в редакцията на закона към датата на издаване на процесния административен акт/, в която норма е регламентирано, че ЗУСЕСИФ не се прилага, защото в ЗПЗП и в издадената в приложение на този закон Наредба № 30 от 11.08.2008 г. има предвиден специален ред - раздел Втори от приложимата Наредба 30 от 11.08.2008 г. относно условията за изпълнението на дейностите по проекта, контрола и възможностите на Разплащателната агенеция /РА/ да иска връщане на суми по реда на чл. 46 от горепосочената Наредба. Следователно в случая следва да се приеме, че в процедура по проверка на сключен договор и при приложение разпоредбите на визираната Наредба № 30/2018 г. са осъществени проверките на ползвателя на помощта. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че правилно е счетено от съда, че няма допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съотвествие с разпоредбите на цитираната наредбата точно е прието, че РА може да иска връщане на вече платени суми, заедно със законната лихва върху тях при условията на ал. 1 и ал. 2 от чл. 46, вр. с чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., в които разпоредби изрично е посочено, че бизнес планът трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години до реализиране на целите по чл. 2. В случая бизнес планът, който е изготвен и приложен от самия жалбоподател към договора е предвидил определени параметри на жизнеспособност, които определено не съответстват на размерите, констатирани от административния орган. От определящо значение в конкретната хипотеза е категоричното заключение на изслушания експерт, представил приета и неоспорена съдебно-икономическа експертиза относно степента на неизпълнеие на поетите от дружеството договорни задължения. При тези безспорни данни касационният съдебен състав намира, че първостепенният съд е извел неправилни и необосновани правни изводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради което са основателни възраженията на касационния жалбоподател за нарушение за материалния закон и необоснованост на съдебния акт в частта му досежно установеното неизпълнение. Между страните не е имало спор относно правнорелевантния факт, че по силата на сключения договор между първоинстанционния жалбоподател и ДФЗ - т. 4. 12 от този договор ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. В т. 8. 1 от визирания договор е регламентирана отговорността на ползвателя, а именно: в случай че той не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ или е установено по съответния ред, че е представил документи с невярно съдържание или подправени такива, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми, заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с него, като в тези случаи се прилагат санкциите, предвидени в чл. 46 и чл. 47 от приложимата Наредба № 30/2008 г. Касационният съдебен състав намира за необосновано становището на първоинстанционния съд, че няма нарушение на т. 4. 12 от договора, тъй като заложените в бизнес плана показатели са изготвени от ползвателя на помощта и са представени от него в ДФЗ, като бизнес планът е неразделна част от сключения договор, поради което параметрите на този план не са препоръчителни или прогнозни, а същите са от съществено значение за изпълнение на целите, заложени в чл. 2 от Наредба № 30/2008 г., както и са от определящо значение при преценка за изпълнението на всяка инвестиция, нейната ефективност и рентабилност. Според нормативния текст на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30/2008 г., един от задължителните реквизити към заявлението е изготвеният от кандидатите бизнес план, който следва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2. В § 1, т. 6 от ДР на Наредба № 30/2008 г. е дадена легална дефиниция на понятието "икономическа жизнеспособност" – генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности на планираните приходи са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е съставлявала основание за одобряване на представения от самия ползвател проект за финансиране. Ето защо бизнес планът и заявените в него стойности са относими към постигане на целите на мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007–2013 г. и чрез тях се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че в случая с непостигането на заложените приходи са нарушени поетите от бенефициера договорни и нормативни задължения. Първостепенният съд незаконосъобразно е счел, че неизпълнението на предвидените в бизнес плана финансови показатели не обосновава наличието на основание за налагане на финансова корекция. Напротив - от събраните по делото доказателства се установява, че ползвателят на помощта не е изпълнил залегналите в бизнес плана показатели, свързани с размера на приходите от финансираната дейност през календарната 2016 г., което води до извод за неизпълнение на поетия от дружеството ангажимент за изпълнение на предвидената при кандидатстването икономическа жизнеспособност на инвестицията, а от там и на целите, посочени в чл. 2 от приложимата Наредба № 30/2008 г. В конкретната хипотеза е безспорно установено нарушение на т. 4. 12 от Договор № 01/311/00542 от 17.07.2012 г., съгласно която клауза ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Решението за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор с получателя на помощта, като задължителна част от неговото съдържание са и индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта и др. Според т. 4. 12 от сключения договор, кандидатът "Ж. ВПМ-97" ЕООД е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнес план, от което следва, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до възможност за коригиране на размера на финансовата помощ. Констатираните от издателя на процесното РНФК нарушения на договорни задължения по бизнес плана съставляват и нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, в какъвто смисъл е постоянната съдебна практика на Върховния административен съд по този вид спорове - решение № 6981 от 29.05.2018 г. по адм. д. № 3184/2018 г., IV отд., решение № 12156 от 10.10.2018 г. по адм. д. № 12736/2017 г., IV отд. и др. Като е достигнал до обратния извод първоинстанционният съд е постановил неправилно решение в частта, с която е преценил, че от страна на "Ж. ВПМ-97" ЕООД не е допуснато установеното в РНФК нарушение на договорни и нормативни задължения. В останалата част, относно размера на наложената финансова корекция, съдебното решение е правилно и в тази част касационната жалба е неоснователна. Първоинстанционният съд законосъобразно е приложил изискванията на чл. 142, ал. 1 АПК. Към датата на издаване на процесното РНФК - 4.09.2017 г. законодателят е регламентирал, че средства по ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ са само средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. Едва след изменението на ЗУСЕСИФ, обн. в ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. нормата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ е допълнена, като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Към момента на постановяване на обжалваното РНФК допълнената разпоредба все още не е действаща, поради което наложената финансова корекция върху националното съфинансиране в размер на 5 % от изплатената сума е незаконосъобразно определена от издателя на процесния адм. акт. Освен това при определяне размера на финансовата корекция, ДФЗ се е позовал на т. 30 от Методика за определяне на санкции след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г., утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ, съгласно която бенефициерът подлежи на санкция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ плюс установения процент на неизпълнение под 20 %, спрямо заложените в бизнес плана приходи за 2016 г. Визираната Методика вече е обявена за нищожна с решение № 15652 от 14.12.2018 г., постановено по адм. дело № 11440/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, оставено в сила с решение № 8020 от 29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС - петчленен състав - I колегия. В изпълнение на разпоредбата на чл. 194 АПК, решението е обнародвано в ДВ, бр. 47/14.06.2019 г. и е влязло в сила от деня на обнародването. Съгласно чл. 193, ал. 2, във вр. с ал. 1 АПК, съдебното решение, с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същият е отменен, има действие по отношение на всички. В случая Методиката е обявена за нищожна, поради което и административният орган е задължен да уреди служебно правните последици, възникнали от обявения за нищожен акт, в определения от закона срок, съгласно чл. 195, ал. 2 АПК. Нищожността е най-тежкият порок на административните актове, независимо дали по своя правен характер те са индивидуални, общи или подзаконови нормативни актове. Предвид установеното, следва да се приеме, че определянето на размера на наложената финансова корекция, извършено въз основа на нищожен акт, лишава от основание процесното решение за налагане на финансова корекция, но само в частта, в която е определен размерът на последната, поради което следва процесното РНФК да бъде отменено в тази му част като незаконосъобразно. При новото определяне размера на дължимата финансова корекция следва да бъде съобразена само нормата на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., в която изрично е предвидено, че РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Във второто изречение на посочения нормативен текст е предвидено, че степента на неизпълнение на съответния проект зависи от неговите последици за дейността като цяло, а в третото изречение е регламентирано, че продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят тези последици и възможността за отстраняванете по приемлив начин. След като в приложимата Наредба № 30/2008 г. има предвидени конкретни критерии за преценка, издателят на РНФК трябва да изложи мотиви по всеки от посочените критерии и те следва да бъдат съобразени от касационния жалбоподател при новото определяне дължимия размер на наложената финансова корекция. По изложените съображения, настоящият състав намира, че в случая е установено извършено нарушение от страна на ползвателя на помощта, изразяващо се в неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели, с което не е гарантирана икономическата жизнеспособност на проекта. В тази част РНФК е законосъобразно и мотивирано, тъй като съдържа, както фактически, така и правни основания за издаването му. Поради това атакуваното съдебно решение, в горепосочената част следва да бъде отменено и делото да се върне като преписка на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона, а в останалата му част обжалваният съдебен акт следва да бъде оставен в сила. Предвид изхода от спора, решението на АС- Благоевград, с което ДФЗ е осъден да заплати на дружеството разноски в първоинстанционното производство в размер на 1545, 58 лв. също следва да бъде отменено, тъй като разноски на страните по делото не се дължат при частично уважаване на жалбата. С оглед на последното и съобразно изхода от настоящия спор - частична основателност на касационната жалба, съдът не присъжда разноски за настоящото касационно производство. На основание на горното и на чл. 222, ал. 1, във вр. чл. 221, ал. 2 АПК и чл. 173, ал. 2, във вр. чл. 228 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,