Решение № 787 от 24.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9834/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Община Бургас, гр. Бургас, ул. Александровска 26 срещу Решение 660/22.06.2023 г. на Административен съд Бургас по адм. дело 2193/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Бургас срещу Решение РД-02-36-1159/15.12.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 г., с което е определена финансова корекция на Общината в размер от 25% от допустимите разходи по договор от 25.06.2019 г. с изпълнител ДЗЗД БМ за нарушение на чл.107, т. 2, б а вр. чл. 2, ал.1, т.1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че първоинстанционният съд не е направил задълбочен анализ на представени доказателства и е достигнал до не необоснован извод, че в техническото предложение на избрания изпълнител няма необходимата информация относно нормалното функциониране на обекта съгласно изискването за това заложено в документацията на обществената поръчка. Обосновава, че посочените от участника методи и планове за комуникация, използваните материали надхвърлят минималното изискуемото качество, използваната система за управление на качеството, заявения срок за отстраняване на възникналите повреди, скрити дефекти и други по време на гаранционния срок са дали увереност на възложителя, че участникът ще осигури в гаранционния срок нормалното функциониране на обекта при спазване на всички нормативно определени процедури и задължения, поради което счита че няма нарушение при избора на участника за изпълнител на поръчката и съответно не е налице фактическо основание за определяне на финансова корекция. Счита освен това, че изискването относно съдържанието на Плана за осигуряване на нормалното функциониране и използване на обекта и отстраняване на скрити дефекти не е нито условие за допустимост, нито критерий за подбор, нито изискване от техническата спецификация, предвид легалната дефиниция на последното, което прави неприложима разпоредбата на чл.107, т. 2, б а ЗОП и съответно счита, че съдът е следвало да заключи, че оспореното решение за финансова корекция е издадено при неправилно приложение на материалния закон. Не на последно място излага и доводи за неправилно определен размер на финансовата корекция, като счита, че ако се приеме, че е налице нарушение чл.107, т. 2, б а ЗОП, то класираният на второ място участник следва да се счита за избран и съответно финансовите последици от нарушението следва да се определян като разликата между двете ценови предложения, т.е. в точен размер. Иска от съда да отмени обжалваното решение, а по същество да отмени административния акт изцяло. Претендира присъждане на разноски за две инстанции. В съдебно заседание касаторът не се представлява. Ответната страна Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., чрез представител по пълномощие З. Игнатов, в писмен отговор застъпва становище за неоснователност на касационната жалба на Община Бургас. Моли съда да остави в сила обжалваното решение и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Община Бургас е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-114 от 06.08.2019 г., за реализиране на проект Реконструкция, ремонт и обновяване, внедряване на мерки за енергийна ефективност в културен дом на Лукойл Нефтохим. Интензитетът на предоставяната безвъзмездна финансова помощ е 100%, в максимален размер до 4 019 217,00 лв. проектното предложение е на обща стойност 9 490 230,92лв., от които 319 629,20 лв. собствен принос на бенефициера и 5 151 384,72лв. финансов инструмент. На 28.12.2018 г. зам-кметът на Община Бургас с решение стартира открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция, ремонт и обновяване, внедряване на мерки за енергийна ефективност в културен дом на Лукойл Нефтохим. Предметът на обществената поръчка включва СМР - реконструкция, ремонт, обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност. С публикуваното решение е одобрено и обявление за възлагане на обществената поръчка, както и документацията за участие, Методика за комплексна оценка на офертите. Прогнозната стойност на поръчката е 6 464 277,27 лв. без ДДС. В раздел V, т. 3.2.1 от документацията на обществената поръчка - Указания за подготовка на офертите, възложителят изисква участниците да разработят и представят към техническото си предложение План за осигуряване на нормално функциониране и ползване на обекта и отстраняване на скрити дефекти, съгласно Наредба 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнение строително-монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Изискването е този план да е отделно приложение към техническото предложение, като са поставени и изисквания към задължителното му минимално съдържание с обхват: превантивен мониторинг чрез регулярни огледи на място и/или други методи по предложение на изпълнителя (превантивни действия); реакция при констатирани дефекти, включително описание на процедурите за реакция, отстраняване и срокове (коригиращи действия) и комуникация с възложителя през периода на гаранционните срокове. Включено е изрично предупреждение, че участник представил Техническо предложение, което не отговора на минималните изисквания посочени от възложителя и/или посочва доказателства, които не кореспондират с декларираните от него обстоятелства ще бъде отстранен от участие и няма да бъде допуснат до следващ етап на класиране. На 25.06.2019 г. Община Бургас сключва ДЗЗД БМ договор за изпълнение на обществената поръчка с предмет: изпълнение на строително-монтажни работи за обект Реконструкция, ремонт и обновяване, внедряване на мерки за енергийна ефективност в културен дом на Лукойл Нефтохим, на стойност 6 044 359,54 лв. без ДДС и без включени 5% непредвидени разходи. На 28.11.2022 г. РУО на ОПРР уведомява Община Бургас за сигнал, съдържащ данни за извършени нарушения в процедурата за обществената поръчка, с предмет: Извършване на строителни и монтажни работи за обект: Реконструкция, ремонт и обновяване, внедряване на мерки за енергийна ефективност в културен дом на Лукойл Нефтохим, незаконосъобразно избран изпълнител, с което е нарушен чл. 107, т.2, б. а ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 ЗОП, квалифицирани като нередност съответно т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в размер от 25 %. Посочено е, че с оглед наличието на определена предходна финансова корекция за друго нарушение по същата обществена поръчка в размер на 10%, се предлага доналагане на финансова корекция до достигане на ФК в определения общ размер от 25%. На 12.12.2022 г. Община Бургас представя възражение. На 15.12.2022 г., с Решение РД-02-36-1159, РУО на ОПРР определя на Община Бургас финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с ДЗЗД БМ от 25.06.2019 г. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Относно сочените нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки съдът приема, че РУО пълно и точно е установил фактите по соченото нарушение, и точно е издирил и приложил материалния закона спрямо тях. Съдът като изхожда от съдържанието на легалното определение на понятието техническа спецификация при обществени поръчки за строителство приема, че План за осигуряване на нормално функциониране и ползване на обекта и отстраняване на скрити дефекти е част от техническата спецификация тъй като включва дейности за превантивен мониторинг, реакция при установени дефекти и начин на комуникация след приключване на строителството, но свързани пряко със същото. Приема, че избраният изпълнител не е представил такъв план като отделно приложение, каквото е било изискването, а от цялостното съдържание на техническото предложение не може да се установи минималното съдържание, което се изисква от План за осигуряване на нормално функциониране и ползване на обекта и отстраняване на скрити дефекти, поради което приема, че избраният изпълнител е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т.2, б. а ЗОП. Счита, че това нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, поради което е налице основание за определяне на финансова корекция и нейният размер е правилно определен. Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на Решение РД-02-36-1159/15.12.2022 г. РУО на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 г. и отхвърля жалбата срещу него. Решението на Административен съд Бургас е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Правилни са изводите на решаващия съд относно материалната законосъобразност на административния акт за соченото нарушение. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с изводите на съда относно наличието на два от елементите на фактическия състав на нередността нарушението и вредата. Няма спор относно първия елемент от състава, доколкото и не се спори, че Община Бургас има качеството на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, като бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект, подкрепян от Европейския фонд за регионално развитие чрез ОПРР 2014-2020 г. Констатираното от органа нарушение се отнася до установено несъответствие на предложението за изпълнение на участника, определен за изпълнител ДЗЗД БМ с изискванията на възложителя и неотстраняването му от участие от възложителя в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Изводът на Административен съд Бургас за осъществено от възложителя нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, тъй като не е отстранил участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а при неправилно приложение на одобрената от него техническа спецификация го е допуснал до участие и го е определил за изпълнител, е правилен, съответен на установените по делото факти. За това нарушение РУО приема за установено, че при извършена проверка на офертата на избрания за изпълнител участник - ДЗЗД БМ, е констатирано и доказано наличието на несъответствие между минимално поставените от възложителя изисквания за изпълнение предмета на поръчката и в частност тези относно Плана за осигуряване на нормално функциониране и ползване на обекта и отстраняване на скрити дефекти, като изискванията за разработването му не са спазени и такъв липсва въобще като приложение към техническото предложение. Сочи, че след съпоставяне на данните, съдържащи се в представената в цялост оферта и конкретните изисквания на възложителя се установява, че участникът не е изпълнил последните. Правилно приема, че предложената оферта не отговаря на изискванията на възложителя, поради което налице незаконосъобразно избран изпълнител, чиято оферта не отговаря на техническите спецификации. Самите технически спецификации се определят по силата на чл. 48, ал. 1 ЗОП, където е предвидено, че това се извършва от възложителя, съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като се прилагат посочените в закона начини. Съгласно чл. 48, ал.3 ЗОП възложителят може да поставя допълнителни изисквания, свързани с предмета на поръчката, които могат да са свързани със специфичен процес, включително на друг етап от жизнения цикъл на строителството, доставката или услугата. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП касае въвеждане на специфични условия в техническите спецификации, т.е. такива технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставената стока/услуга, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават обосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Едно от нормативно определените основания за отстраняване на участници от провежданите по ЗОП процедури, е хипотезата на представена от участник оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката - чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Правилен, в тази връзка, е изводът на първоинстанционния съд, че доколкото Плана за осигуряване на нормално функциониране и ползване на обекта и отстраняване на скрити дефекти се отнася до осигуряване на нормално функциониране и ползване на обекта и неговото гаранционното поддържане, то това са параметри относими към осъщественото строителство, макар и след неговото приключване, но пряко свързано с него, поради което изричните изисквания към разработването на плана са част от техническата спецификация на поръчката и е следвало участникът да разработи офертата си точно съобразно тях. В техническото предложение на участника ДЗЗД БМ липсва отделно приложение Плана за осигуряване на нормално функциониране и ползване на обекта и отстраняване на скрити дефекти, а в цялостното предложение не се откриват данни и информация, която да покриват конкретните изисквания към задължителното му минимално съдържание на плана за превантивни действия, коригиращи действия и комуникация с възложителя през периода на гаранционните срокове, поради което представената оферта не отговаря на поставените от възложителя изисквания и е следвало, участникът, който я е предложил да бъде отстранен. С оглед посоченото първоинстанционният съд пълно и точно е установил фактите, които потвърждават формирания от РУО извод, че офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което е налице нарушение на чл. 107, т.2, б а ЗОП. Следователно налице е вторият елемент от фактическия състав на нередността. Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността, доколкото гореописаното нарушение може да има отрицателно отражение върху разходването на европейски средства, тъй като е напълно възможно друг изпълнител да представи оферта, която отговаря пълно и точно на всички поставени от възложителя изисквалия, включително и на по-добра цена. Посоченото е достатъчно, за да обоснове наличието на третия елемент на нередността вредата. Освен основание финансовата корекция, за да бъде законосъобразна, трябва да бъде определена и по размер. С оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по смисъла на алинея 1, т. 9, за които е допустимо определянето на финансови корекции, са определени в нарочен акт на Министерския съвет. Този нарочен акт е Наредбата, допуснато от бенефициера нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ правилно е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер от 25 %. Законът не допуска за тази конкретна нередност възможност за определяне на друг размер на корекцията, поради което неоснователен е доводът на касатора, че административния орган неправилно е определил нейния размер. Изложеното води до извод, че бенефициерът е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т.2, б а във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП, поради което е налице нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и следователно законосъобразно е определена финансова корекция в размер от 25 % за нея. РУО правилно е установил релевантните за нарушението факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон и съобразил неговата цел, поради което решението му за определена на финансова корекция е законосъобразно. Съгласно чл.72, ал. 4 ЗУСЕСИФ - при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В случая административният орган, правилно е отчел, че с предходно решение от 22.04.2021 г. вече е определена финансова корекция от 10 % засягаща допустимите разходи по същия договор за изпълнение, поради което правилно изрично сочи, че определената нова финансова корекция се доналага до достигане на общия размер от 25 % от допустимите разходи по съответния договор. По изложените съображения, като отхвърлил жалбата на Община Бургас срещу решението за определяне на финансова корекция, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което е съответно на доказателства и закона и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, към чиято структура се числи административният орган - издател на акта, да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 лева за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл.1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение