Решение № 3041 от 9.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1921/2021 г.

Решение № 3041 от 9.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1921/2021 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Евро Сълюшънс" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Ю. Гагова, подадена чрез процесуалния представител адв. В. Харитонова, против решение № 69/21.01.2021 г., постановено по преписка № КЗК-805/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 1592/28.10.2020 г. на кмета на община Велинград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на мобилно оборудване и техника за инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране по проект: "Изграждане на инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово" BG16 M10 P002-2. 002-0003", в частта по обособена позиция № 3 "Доставка на мобилно барабанно сито и мобилен шредер". С жалбата са наведени пространни доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че КЗК не е изложила мотиви "със собствен действителен анализ, в противоречие на чл. 196, ал. 3 ЗОП" и неправилно преценила неговите възражения по представеното техническо предложение като неоснователни, респ. че оценителната комисия на възложителя неправилно приела, че 1/в него участникът е дефинирал мерки за недопускане и преодоляване на риск, за който не ставало ясно какъв е и в каква връзка е определен, а той е представил "Предложение за нарочни дейности, структурирани под формата на мерки", 2/не е представил своето виждане съгласно изискваните от възложителя и дефинирани условия, касаещи обхвата на гаранцията и 3 в разписания линеен календарен график е нарушена технологична последователност относно доставката на мобилен шредер и мобилно барабанно сито. В тази връзка развива съображение, че органът по преразглеждане, без дължимия анализ, и без преди това да съпостави техническото предложение с техническото задание, и "преразказвайки обявлението и документацията /стр. 22 - 23/, взаимствайки и от становището на възложителя /стр. 14-15/, фактически отказал да правораздава". Обосновава твърдение, че органът по преразглеждане незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно- в нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП приел, че той е законосъобразно отстранен от участие в процедурата, тъй като - противно на приетото от помощната комисия, възприето и от възложителя в крайния акт, той изцяло е спазил предвидения в документацията образец на техническо предложение, поради което е допуснато и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 от ЗОП. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител адв. Харитонова, поддържа жалбата. Ответникът - кметът на община Велинград, в писмен отговор и в открито съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Георгиев, оспорва жалбата като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Иска присъждане на адв. възнаграждение за защита пред ВАС. Ответната страна - "Екосол България" АД, със седалище [населено място], Столична община, в писмен отговор чрез процесуалните си представители адв. Заричинов и адв. Чакъров оспорва жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че КЗК мотивирано и правилно е преценила като неоснователни възраженията на оспорващия, защото е обсъдила доводите в жалбата на "Евро Сълюшънс" ЕООД срещу решението за класиране и избор на изпълнител по обособена позиция № 3 на обществената поръчка. Намира за правилен изводът на КЗК за приложението на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП и законосъобразното отстраняване от участие в процедурата на "Евро Сълюшънс" ЕООД, поради установени несъответствия на предложението му с техническите изисквания на поръчката. Счита доводите в касационната жалба за несъответстващи на нормативните изисквания по чл. 207 и чл. 209 от ЗОП. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 895 от 2.06.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а "Екосол България" АД, със седалище [населено място], Столична община - класирано и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че комисията на възложителя-в протокол № 2, формално и без да изложи мотиви е приела, че в техническото му предложение не е дефинирал ясни и относими мерки за недопускане и преодоляване на риск, не е представил своето виждане по изискваните от възложителя условия на обхвата на гаранцията и в предложения линеен календарен график нарушил технологичната последователност относно доставката на процесните мобилен шредер и мобилно барабанно сито. Обосновал и довод, че е представил "в цялост" изискуемата от възложителя информация в техническото предложение. Твърдял, че нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП предвижда възложителят да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, което в случая не било налице. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 895 от 2.06.2020 г на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че в раздел II, точка 2, подточка 2. 4 "Описание на обществената поръчка", в документацията-по отношение на обособена позиция № 3, възложителят посочил, че предметът на обособената позиция включва доставка на мобилно барабанно сито за компост и мобилен шредер с параметри съгласно Техническите спецификации, неразделна част от документацията по настоящата обществена поръчка, като в документацията за участие -в част II "Технически спецификации", за тази позиция изискал: "1. Тип на доставяното оборудване: мобилно барабанно сито и мобилен шредер новопроизведени, като за целите на поемане на ангажименти и офериране на конкретни срокове за изпълнение дефинирал два срока на изпълнение, които се оферират в Техническото предложение. Съответно-първият, включващ времето от датата на получаване на възлагателно писмо, изпратено от Възложителя до Изпълнителя и приключващо с подписване на съответните приемо - предавателни протоколи за приемане на дейностите от обхвата на обособената позиция, като този срок не включва дейностите по гаранционната поддръжка, и не следва да надвишава 120 дни. Вторият срок- включващ, освен срока за изпълнение на дейностите по договора, и времето, през което изпълнителят е ангажиран с изпълнение на гаранционни задължения по отстраняване на установени дефекти, възникнали по вина на производителите, ремонт или цялостна подмяна на дефектирали части/агрегати за времето на гаранционния ангажимент, и където участникът следва да предложи минимум от действия, които се ангажира да изпълни по време на изпълнение на предмета на обществената поръчка, като за целта всяко от изискванията представлява задължителен компонент от предложението и съставляват базовото (минимално) изискване. В тази връзка КЗК установила още, че участникът следва в техническото си предложение да оферира срокове за отстраняване на установени дефекти при гаранционното обслужване, съответно до 2 работни дни от установяване на дефекта и уведомяване на доставчика; до 10 работни дни за отремонтиране на дефектиралата част; до 30 работни дни при установяване на нужда от доставка на резервни части, съответно, че в част III "Образци на документи и указания за подготовката им, както и за подготовката на офертите", раздел I "Обща информация", точка 11 "Срок на изпълнение на поръчката" е посочено, че срокът за доставка започва да тече от датата на получаване на възлагателно писмо, изпратено от възложителя до изпълнителя. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, комисията констатирала, че "Евро Сълюшънс" ЕООД е представил техническо предложение по обособена позиция № 3, като в Предложение за нарочни дейности, структурирани под формата на мерки, дефинирал направления, неизпълняващи условието на възложителя, тъй като посочил "Доставка на оборудването в различен от оферирания... ", вместо изискуемото"Доставка на оборудването в оферирания.... ", както и "Доставка в несъответствие с оферираните"... ", вместо изискуемото "Доставка в съответствие с оферираните... ". На второ място-в Описание на пълните условия и обхвата на гаранцията, участникът не е представил своето виждане съгласно изискваните на възложителя и няма дефинирани -индивидуализира всички събития и обстоятелства, които ще са от правно значение за пораждане на права и задължения по предложената гаранция, трето- представил линеен календарен график за изпълнение на дейностите в обхвата на обособената позиция, но в него допуснал порок, изразен в нарушена технологична последователност относно доставката на мобилен шредер и мобилно барабанно сито. Поради това, и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, го предложила за отстраняване. След това класирала офертата на единствения допуснат до този етап на процедурата участник по обособена позиция № 3 "Екосол България" АД на първо място и го предложила на възложителя за изпълнител. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващото дружество, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представените от жалбоподателя документи не доказват, че отговаря на поставените от възложителя изисквания към участниците в документацията за участие /приложена в папка приложение № 1. 2/, т. е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Приела, че видно от одобрената и влязла в сила документация, възложителят точно и ясно е посочил, че неспазването на образеца на предложение за изпълнение на поръчката, както и непредставяне или непопълване на изискуема съгласно образеца информация, са основания за отстраняване на съответния участник. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващия търговец настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в неговото техническо предложение, приложено във възлагателната преписка, не са дефинирани мерки за недопускане и преодоляване на риск, освен че последният е неясно определен, и въобще в каква връзка е определен. На второ място-защото в това предложение участникът не е представил своето виждане съгласно изискваните от възложителя условия, касаещи обхвата на гаранцията- не индивидуализирал всички събития и обстоятелства, които ще са от правно значение за пораждане на права и задължения по предложената гаранция, придружени с определяне, предвидените в условията на гаранцията срокове за извършване на определените от страните действия не индивидуализирал и не ги дефинирал с точно посочване на начало и край, и не посочил нормативни актове, правила и стандарти, които ще прилага и спазва. На трето място-защото предложеният линеен календарен график е с нарушена технологична последователност относно доставката на предмета на обособена позиция № 3 /мобилен шредер и мобилно барабанно сито/, предвид посоченото, че производството на оборудването е за срок от 8 дни съгласно графика, но същевременно участникът е предвидил -преди да е завършило производството и окомплектовката, да бъде извършен транспортът на оборудването. В случая комисията за провеждане на процедурата, противно на твърденията на касатора/в протокол № 2/300 от папка приложение 1. 2/, е изложила подробни мотиви за начина на упражненото право на преценка и тези мотиви са относими и обосновани. Твърдението, че незаконосъобразно комисията на възложителя е процедирала по отношение на отстранения участник, фаворизирайки класирания, не намира опора в доказателствата по делото. Пак обратно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатата оферта. Във връзка с този довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. Освен това, съобразена с доказателствата по делото е и констатацията на КЗК, че в одобрената и влязла в сила документация, възложителят изрично е посочил, че неспазването на образеца на предложение за изпълнение на поръчката, както и непредставяне или непопълване на изискуема съгласно образеца информация, са основания за отстраняване на съответния участник. С оглед горното е било налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата. Горният извод следва и от императивната норма на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, изискваща при изготвянето на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Твърденията за обратното не са съобразени със специалния закон, уреждащ обществените отношения на обществените поръчки. Посоченото от касатора Решение № 15764 от 20.12.2017 г. по адм. д. № 9317/2017 г., ІV отд на ВАС не е относимо към предмета на настоящия спор, но такива са напр. решение № 7520 от 16.06.2020 г. по адм. д. № 2462/2020 г. и решение № 14884 от 3.12.2018 г. по адм. д. № 11819/2018 г., двете на ІV отд. на ВАС и са постановени в посочения по-горе смисъл. По следващото възражение - с оглед обстоятелството, че в обявлението на обществената поръчка изрично е указано, че възложителят отстранява от участие участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, правилен и законосъобразен е изводът на КЗК, че по отношение на "Евро Сълюшънс" ЕООД, с оглед представеното техническо предложение по обособена позиция № 3, е налице основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняване от участие. Обоснован е нейният извод, че този участник не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Съобразен е и чл. 109 от ЗОП, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник. Най-сетне, твърдението на касатора, че липсвали мотиви по отношение на трите основания за отстраняване по чл. чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, не намира опора в доказателствата по делото. Както бе посочено по-горе, противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК изрично е отразила, че оглед посочените по горе и установени несъответствия с изискванията, заложени в документацията, техническата оферта на участника не съдържа цялостно изискуемата от възложителя информация, а липсата на тези задължителни елементи в предложението на участника са пропуск, възпрепятстващ помощната комисия на възложителя да направи коректна и пълна преценка за възможността на участника да изпълни предмета на поръчката. Горният извод следва от целта на процедурата за избор на изпълнител -не само да бъде избран изпълнител, с възможност да изпълни предмета на поръчката, но и такъв, който ще я изпълни по начин, напълно съответстващ на предварително заложените изисквания, с които участниците са се съгласили с подаването на офертите по чл. 39 от ППЗОП. Горният извод следва от чл. 39, ал. 1 ППЗОП (Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г.), че с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т. ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор. Затова са неоснователни възраженията на касатора за незаконосъобразност и "незадълбоченост" на решението на КЗК, както и това за нарушение на чл. 193, ал. 3 ЗОП, определящ, че решенията по ал. 1/т. е. на възложителите/, се обжалват пред Комисията за защита на конкуренцията относно тяхната законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. С оглед горното съдът преценява като неоснователни възраженията на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 4645 лв, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 71 и фактура на л. 72 от делото. С оглед липсата на възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК, за производството по настоящето дело касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в пълния поискан, а не в редуциран размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,