Решение № 2052 от 10.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15577/2011 г.

Решение № 2052 от 10.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15577/2011 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от Кмета на община Бобошево против решение № 1511 от 07.11.2011 г. по преписка № КЗК - 1138/1162/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 31/08.09.2011 г. на Кмета на община Бобошево за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: "Улично осветление на община Бобошево - преустройство", открита с Решение № 27/02.05.2011 г. на Възложителя и е върната преписката на възложителя за ново разглеждане на етап допустимост и оценка на офертите по показател "Срок", при спазване на указанията в мотивите на решението. В жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Твърди, че необосновано и в противоречие със своята практика КЗК е приела, че " Монолитно строителство" ЕООД е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата поради допуснато нарушение при оценка на офертата му по показател "срок на изпълнение". В тази връзка цитира Решение № 1554 от 10.11.2011 г. преписка № КЗК- 1170/2011 г., където от КЗК е прието, че един календарен месец може за бъде равен на 30 календарни дни и няма нарушение, когато този принцип е спазен спрямо всички участници в процедурата. На следващо място се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила чл. 53, ал. 3 ЗОП относно изводите на възложителя по валидността на сертификатите представени от "Белви" ООД, а в тази връзка се обосновава извод за неправилност на изводите на КЗК относно допуснато от оценителната комисия при възложителя нарушение на чл. 68, ал. 8 ЗОП, а именно че е следвало да даде указания нередовностите относно сертификатите да бъдат отстранени. Моли, да се отмени обжалваното решение и се реши по същество спора с отхвърляне на жалбите. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците - "Пиринстройинженеринг" ЕАД и "Белви" ООД чрез процесуални представители съответно адв. Г. Янчева и юриск. Ел. Спасова в подробни писмени становища и в съдебно заседание релевират доводи за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение на КЗК. Върховният административен съд, в настоящия състав на IV-то отделение като съобрази доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши проверка за законосъобразност на обжалвания административен акт установи следното: Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е било образувано по преписка № КЗК-1138/29.09.2011 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР- 2151/26.09.2011 г. от "Пиринстройинженеринг" ЕАД, гр. Благоевград и преписка № КЗК-1162/05.10.2011 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-2153/26.09.2011 г. от "Белви" ООД срещу Решение № 31/08.09.2011 г. на Кмета на община Бобошево за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: "Улично осветление на община Бобошево - преустройство", открита с Решение № 27/02.05.2011 г. на Възложителя. С Протокол № 1660/11.10.2011 г. КЗК разглеждането на двете преписки е обединено под номер КЗК- 1138/1162/2011 г. В жалбата си "Пиринстройинженеринг" ЕАД по съществото й е твърдял, че класираният на първо място участник "Монолитно строителство" ЕООД е следвало да получи 0, т. по показател Предложен срок за изпълнение на поръчката, тъй като е предложил срок за изпълнение на поръчката от 150 календарни дни, а съгласно методиката за оценка на офертите: участник, предложил срок за изпълнение на поръчката по-кратък от 5 месеца, ще получи 0, т. по този показател поради съображения за нереалистичност. Посочено е, че нито един петмесечен период от календарната година, не може да се приеме, че е еквивалентен на 150 дни. Второто възражение в жалбата, че при оценяване по показателя "Предложени рискове" липсва ясна и конкретна мотивировка на оценителната комисия за това, кои предложени от дружеството рискове приема и кои не. Допълнително на проведеното на 07.11.2011 г. редовно заседание на Комисията за защита на конкуренцията, жалбоподателят е навел устно твърдение, че за класирания на първо място участник "Монолитно строителство" ЕООД са налице обстоятелствата по чл. 47, ал. 2, т. 3 от ЗОП видно от публикуваните в Търговския регистър счетоводни баланси за 2008, 2009 и 2010 г. Решението на КЗК по отношение първото възражение в жалбата на "Пиринстройинженеринг" ЕАД е неправилно и необосновано, а второто е правилно по следните съображения: По делото е установено, че в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, се съдържа Показател срок за изпълнение на поръчката (ПС) и Показател рискове (ПР). По отношение доводите жалбата за нарушения по ПС: Необосновано се приема от КЗК, че в аспекта на Методиката, а и по принцип, че нито един пет месечен период от календарната година не е равен на 150 дни. В обявлението не е посочена начална или крайна дата за изпълнение на поръчката, а в методиката е посочен минимален срок - пет месеца и максимален срок - осемнадесет месеца. Във всички случаи възложените СМР могат да започнат едва с издаването на протокол за строителна линия, откогато е началната дата за изпълнение на СМР -предмет на поръчката и от тогава ще тече посоченият от изпълнителя срок за изпълнение. Кога ще бъде издаден протокола не може да е категорично ясно за никой от участниците. Поради това никой от тях не може да посочи конкретен петмесечен период ( като минимално изискване), през който ще изпълни поръчката и поради това не следва посочените от участниците брой календарни дни за изпълнение да се припокриват с произволно избрани бъдещи петмесечни периоди. В тази връзка КЗК необосновано е избрала евентуален период през 2012 г. ( включващ мес. февруари с 29 дни) за да мотивира извода си за нарушение при оценката по този показател. Очевидно цитираният в решението период не може да бъде приложен с оглед етапа на протичащото понастоящем производство. В подкрепа на довода за брой на дните в петмесечен период следва да се съобрази, че такъв период от 150 дни реално съществува - от мес. февруари до мес. юни включително 2013 г., когато и впрочем е възможно да се извършат и процесните СМР, което следва да обоснове извод, че формално не може да се изключи, че посоченият от участника срок от 150 дни е по-малък от пет месеца. Неоснователни са били възраженията на "Пиринстройинженеринг" ЕАД относно тълкуването и значението на "срок от пет месеца" и съотношението им с "календарни дни" след като за прилагане на утвърдената методика въз основа на предложения от участника класиран на първо място срок може да се определи оценка. Друг е въпроса свързан с последиците от неизпълнение на предложения срок за изпълнение и формиране на неустойка по условията на договора за изпълнение, които не са свързани с настоящето производство. От значение в случая е, че предложеният срок е допустим с оглед обявените от възложителя условия и комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика при оценяване на показателя в съответствие с предложенията на участниците, което да обуслови незаконосъобразност на проведената процедура. КЗК е изложила незаконосъобразни и необосновани изводи в противоречие с установените фактически обстоятелства и неправилно е съобразила съответствието на офертата на определения за изпълнител участник с обявените от възложителя условия. Това налага извода, че възложителят с оглед целите на методиката и спазване на принципите на ЗОП не е допуснал визираното с решението на КЗК нарушение по ПС, приложил законосъобразен подход при оценката и класирането спрямо всички участници и поради това обжалваното решение като неправилно в тази част следва да бъде отменено. По отношение доводите жалбата за нарушения по показател рискове (ПР): Същия представлява идентифициране на рисковете, които могат да окажат влияние при изпълнението на договора. Въведено е изискване предложените от участника рискове да бъдат ясно разграничени един от друг, да бъдат свързани конкретно с начина на работа и сроковете предлагани от участника. Всеки един риск следва да бъде съпроводен с предложени от участника мярка /мерки/ за предотвратяване на настъпването на риска и съответно конкретни и адекватни дейности по отстраняване на последиците от настъпилия риск. Посочено е, че неясни, припокриващи се, неконкретни или рискове, които не са придружени от мерки за предотвратяване и съответно дейности по отстраняването им, няма да бъдат вземани под внимание от Възложителя. По това възражение е прието от КЗК, че помощният орган съобразно своята компетентност е извършил анализ на рисковете и правилно е установил, че част от тях не са свързани пряко с начина на работа и сроковете за изпълнение на поръчката, част от тях се припокриват, а за други не са посочени ефективни мерки за преодоляването им. Изводите на КЗК в тази част са съобразени с фактите по преписката и приложимото право, поради което за законосъобразни. По отношение доводите за наличие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2, т. 3 от ЗОП за класирания на първо място участник "Монолитно строителство" ЕООД в решението се КЗК не се е произнесла по същество, а с оглед постановения краен резултат е предоставила преценката им на оценителната комисия. От една страна доказателствата и доводите не са посочени в жалбата пред КЗК, а са наведени устно допълнително в заседание на Комисията и вероятно поради несвоевременното им представяне не са били предмет на разглеждане по основателността им. От друга страна е следвало да бъдат разгледани. При наличната фактическа установеност може и по тези доводи настоящата инстанция може и следва да се произнесе по съществото им, а именно: Оплакването е неоснователно. Наличието, респ. липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2, т. 3 от ЗОП съобразно чл. 47, ал. 9 от с. з. (предишна ал. 8 - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) се удостоверяват от участника с декларация при подаване на заявлението. Видно от протокол № 1 от 14.06.2011 г. на комисията при възложителя, при отваряне на офертата на участник с пореден № 10 "Монолитно строителство" ЕООД и на съдържащия се в нея плик № 1 " Документи за подбор" съобразно чл. 68, ал. 5 ЗОП са оповестени документите, съдържащи се в него. Отразено е в протокола, че на заседанието са присъствали и представители и на участниците, сред които е и "Пиринстройинженеринг" ЕАД. Не е констатирана липса на декларациите по чл. 47, ал. 9 от ЗОП. От участник № 10 с последващи протоколи не са изисквани липсващи документи по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП. При тези данни е недопустимо да се приеме, че обстоятелствата по чл. 47, ал. 2, т. 3 от ЗОП се установяват с извадки от Търговския регистър на счетоводни баланси за 2008, 2009 и 2010 г., след като императивно е регламентиран начина, времето и мястото това да бъде сторено, респ. проверено. Поради това доводите на "Пиринстройинженеринг" ЕАД в тази им част са неоснователни. Решението на КЗК е неправилно и по отношение доводите в жалбата на "Белви" ООД. По съществото им КЗК е приела, че оценителната комисия е допуснала съществено процедурно нарушение по чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Мотивирала се е, че след като с Протокол № 2/22.06.2011 г. оценителната комисия е констатирала, че препоръките за добро изпълнение на участника "Белви" ООД не отговарят на изискванията на възложителя и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП му е указала да представи препоръки в съответствие с изискванията на възложителя, незаконосъобразно със същия протокол не е обсъдила представените сертификати и Списък на основните договори - Образец № 8 и съответно не е приложила разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП по отношение на тях, а директно, с Протокол № 3/19.07.2011 г. е приела, че представените от участника сертификати не са валидни и в представения списък на основните договори Образец № 8 няма изпълнен поне един обект на стойност 1 000 000 лв., като направо е предложила участника за отстраняване на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По отношение на валидността на представените сертификати от участника. Изводите на КЗК са незаканоъобразни, тъй като в чл. 53, ал. З от ЗОП е посочено императивно изискване, че "Независимите лица по ал. 1 и ал. 2 трябва да са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от чуждестранен орган за акредитация, който е пълноправен чл. на Европейската организация за акредитация (European Cooperation for Accreditation)", поради което не допуснато визираното от КЗК нарушение, тъй като не е било необходимо с оглед законовите изисквания възложителят да посочва допълнително в документацията за участие, че сертифициращата организация следва да е акредитирана по съответната серия европейски стандарти. От друга страна е основателен довода на възложителя, че "Върху сертификатите липсва означение на акредитиращата организация" още повече като се съобрази и цитираната съдебна практика. По отношение твърдяното нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Изводите в решението на КЗК са неправилни. Обосновано се възразява в жалбата, в конкретния случай изискуемите от възложителя сертификати са представени от участника и в процедурата по преценка за компектованост на документацията те са приети за налични като вид и брой, но разгледани впоследствие по същество им са преценени за невалидни, защото в тях не е посочена акредитиращата организация в съответствие с нормативно установените изисквания на чл. 53, ал. З от ЗОП тоест в други случаи, представените сертификата могат да бъдат годни документи за удостоверяване на компетентност на даден орган, но не и при процедури за възлагане на обществени поръчки, защото в чл. 53, ал. З от ЗОП законодателят изрично изисква участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки да представят сертификати, издадени от акредитирани сертифициращи органи. Това изискване е задължително за всички и не подлежи на преценка нито от възложителя, нито от участниците. Недопустимо с оглед приложимото право и практиката на ВАС по аналогични случаи, с предвидената по чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП възможност за отстраняване на формални непълноти или грешки, или неточности относно документите в плик № 1 да се извършва заместване или добавяне на доказателства, относими към допустимостта на офертите и подбора, или съответствието с някои от другите изисквания на възложителя, така че да се установи съответствие на офертата кандидата с тях. В случая, обоснован е довода, че изискването и представянето на други сертификати, както и на допълнителни доказателства за изпълнен поне един обект на стойност 1 000 000 лв. през последните три финансови години (2008-2010) от "Белви" ООД, би представлявало изменение на офертата му, с което ще се наруши принципа за равнопоставеност на участниците по чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК, е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби, поради което следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, следва да се постанови решение по същество, с което се отхвърлят жалбите на "Пиринстройинженеринг" ЕАД и "Белви" ООД против Решение № 31/08.09.2011 г. на Кмета на община Бобошево за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: "Улично осветление на община Бобошево - преустройство", като неоснователни. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,