Решение № 13038 от 13.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11763/2011 г.

Решение № 13038 от 13.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11763/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на "Кодима" ООД със седалище в гр. Пловдив против решение № 1041 от 27.07.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-611 от 3.06.2011 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Кодима" ООД против решение № 4 от 8.04.2011 г. на изпълнителния директор на СБАЛО "Проф. Бойчо Бойчев" ЕАД със седалище в гр. София, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на ортопедични импланти", разделена на 14 обособени позиции. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и решението на възложителя за откриването на процедурата или алтернативно - преписката да се върне на КЗК със задължителни указания. Претендира се за присъждане на сторените по делото разноски. Ответната страна по жалбата - СБАЛО "Проф. Бойчо Бойчев" ЕАД, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Взема становище за нейната неоснователност, като твърди, че решението на КЗК е правилно и при постановяването му не са допуснати пороците, посочени в жалбата. Претендира също за присъждане на разноски. КЗК не е взела становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че "Кодима" ООД е обжалвала решението на изпълнителният директор на СБАЛ "Проф. Бойчо Бойчев" ЕАД, действащ като възложител, с което е открита открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на ортопедични импланти". Обществената поръчка е разделена на 14 обособени позиции. В жалбата си "Кодима" ООД е твърдяла, че с решението на възложителя е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 и 2 ЗОП. Поддържало се е, че в т. 9.1.5.3 от документацията за участие в обществената поръчка е поставено изискване участникът да представи разрешение за употреба и кратка характеристика на продукта. Твърдяло се е, че поставеното условие е в противоречие с действащата нормативна уредба, уреждаща тази материя - Закона за медицинските изделия. На следващо място жалбоподателят е твърдял, че с поставените изисквания в техническата спецификация възложителят е нарушил пределите на оперативната си самостоятелност, като е поставил изисквания и условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Съдържащите се в техническата спецификация изисквания и поставените условия към предлаганите продукти нарушават възможността за равен достъп на участниците в процедурата. За доказване на тези твърдения жалбоподателят е посочил изискванията в техническата спецификация съдържащи се в позиция № 1, изречение второ и трето на първия абзац; в позиция № 2, точки 2а, 2б, 2в и т. 5; в позиция № 3 - т. 2; в позиция № 4 - т. 3; в позиция № 5 - 2 и в позиция № 8 - т. 6. За установяване на фактите по спора КЗК е отправила експертно запитване до изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по лекарствата за разясняване на обстоятелствата по следните въпроси: действително ли е налице противоречие между заложеното от възложителя изискване участниците да представят разрешение за употреба и кратка характеристика на продукта, предлаган от тях с действащата нормативна уредба; какъв режим се прилага по отношение на производителите и доставчиците търгуващи с медицински изделия и по-конкретно с ортопедични импланти, желаещи да получат разрешение за производство, съответно за доставка на произвежданите или доставяни от тях такъв вид продукти и какъв е реда, по който може да се докаже съответствието на качеството на ортопедичните импланти с международните изисквания; да се представи информация относно това дали се издава и от кой компетентния орган се издава и съответно какъв е вида на документа, доказващ възможността на производителя/доставчика на медицинските изделия, участник в процедурата, възможността за извършване на тази дейност от негова страна, както и да представи доказателства за качеството на оферирания от него продукт с установените международни изисквания в тази насока. От полученият отговор КЗК е установила, че заложеното изискване от възложителя за представяне от участника на разрешение за употреба и кратка характеристика на продукта не съответства на Закона за медицинските изделия (ЗМИ), съгласно който Изпълнителната агенция по лекарствата извършва регистрация на медицинските изделия и ги пуска на пазара. Търговците на едро с медицински изделия трябва да притежават разрешение, издадено по реда на чл. 78 ЗМИ. Ортопедичните импланти трябва да имат нанесена СЕ-маркировка за оценено съответствие и идентификационен номер на нотифицирания орган, осъществил оценката на съответствието. Върху опаковката или етикета на изделието трябва да е нанесен адреса на производителя и/или упълномощения представител за ЕС. При поискване от страна на Изпълнителната агенция по лекарства в срок от 14 дни след пускане на изделието на пазара, лицето което го пуска предоставя в изпълнителната агенция попълнена форма за предоставяне на информация по чл. 30 ЗМИ. Формата трябва да е придружена от декларация за съответствие. ЕС-сертификат, издаден от нотифициран орган, макет на опаковката и инструкция за употреба. При така установените факти КЗК е направила извод, след съобразяване становището на възложителя по подадената жалба, че последният не оспорва допуснатата грешка, но е посочил, че това е техническа грешка, като КЗК е приела, че това несъответствие не е самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение, поради това, че е приложимо действащото право, а не изискването, заложено от възложителя. По направено искане в допълнителната жалба на "Кодима" ООД КЗК е направила експертно запитване до председателя на Българската ортопедична и травматологична асоциация (БОТА) във връзка с твърденията в жалбата по отделните точки на обособените позиции и разясняване на обстоятелствата: на така заложените изисквания в техническата спецификация на обществената поръчка- в тяхната съвкупност, могат ли да отговарят и други фирми производители на ортопедични импланти, различни от "Zimmer"; ограничава ли участието на други фирми производители на ортопедични импланти изискването на възложителя за "специален закрепващ механизъм на капсулата за безциментно закрепване за алергични към никел пациенти-да дава възможност за използване на същия ацетабуларен имплантант с чаша, съвместно с Biolox R delta керамични или РЕ накрайници. Поставеното изискване влияе ли на показателите на керамичните глави и има ли връзка с реакциите на пациента с никелова алергия; заложеното изискване за минимален външен диаметър на ацетабуларната капсула за циментно закрепване да бъде 43 мм и всеки следващ размер да бъде с 2 мм по-голям, а максималният да не е по-голям от 61 мм, ограничава ли избора на един участник в процедурата; материалът Vivium (High Nitrogen Stainless Steel) посочен от възложителя в изискването по обособена позиция № 5 притежава ли се и от друга фирма различна от Merete. В експертното мнение на председателя на БОТА е даден отговор на всеки един от поставените въпроси, включително и на направените твърдения в жалбата по отделните точки на обособените позиции. В него се посочва, че има и други фирми производители на въпросните ортопедични имплатни, като Biomet, Mathys. De Puy, Strayker и др. отговарящи на поставените от възложителя изисквания в техническата документация, като в отговора е направено препращане към съответните сайтове на фирмите производители. По отношение на материалът Vivium (High Nitrogen Stainless Steel), посочен в обособена позиция № 5 е даден отговор, че се произвежда не само от фирма Merete, но и от фирмите Stryker, Bimet и др. По отношение на обособена позиция № 8 "Анкери" - т. 6, в което е заложено изискването анкерите да са от многотраен Peek OPTIMA LT3 полимер, което е търговското наименование на продукт на компанията INVIBIO Inc., изискването не е дискриминационно, защото възложителят е употребил израза "или еквивалентен толкова качествен материал". Въз основа на така даденото експертно становище КЗК е направила правни изводи, че с поставените изисквания от възложителя в техническата спецификация по оспорваните точки от отделните обособени позиции, възложителят не е дал предимство на отделни участници нито е създал необосновани пречки пред конкуренцията. Като краен извод КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно, а жалбата като неоснователна е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно, а жалбата против нея е неоснователна и недоказана. Неоснователно е твърдението, че КЗК е постановила решението си при допуснато нарушение на съществени административнопроизводствени правила. КЗК е използвала възможността предвидена в чл. 122а, ал. 2 и 3 ЗОП като е изискала експертни становища за изясняване на твърденията в жалбата. Обсъдила е експертните становища, съпоставила ги е с приложимото материално право и е извела правните си изводи. Неоснователно е и следващото твърдение, че решението на КЗК е необосновано. Това твърдение се опровергава от фактическата обстановка, възприета от КЗК, направеното обсъждане на всеки пункт от жалбата и постановен правилен и логичен правен извод. Неоснователно е и твърдението за допуснато нарушение на материалния закон. Констатираното несъответствие в изискването на възложителя в документацията за участие към участниците с действащия ЗМИ правилно е възприето като несъществено, при изрично изявената воля от възложителя за допусната техническа грешка. При поставено изискване, несъответстващо на нормативните разпоредби се прилагат последните. Цялата жалба по същността си представлява оспорване на експертното становище на председателя на БОТА, което е неоснователно и не може да се възприеме като порок на обжалваното решение на КЗК. По изложените съображения жалбата като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на разноски не може да бъде уважено с оглед на изхода на спора. Освен това по делото пред съда е представен само договор, без доказателства за действително сторени разходи. Направеното искане от процесуалния представител на възложителя за присъждане на сторените по делото разноски е основателно, но също не може да бъде уважено, поради това, че няма доказателства за реално направени разноски. По изложените съображения и на основание чл. 122е, ал. 2 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение