Решение № 71 от 7.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 6216/2024 г.

Решение № 71 от 7.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 6216/2024 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г. срещу Решение № 432 от 25.04.2024 г. по адм. дело № 181/2023 г. на Административен съд – Силистра, с което по жалба на община Тутракан е отменено негово Решение № РД-02-36-1045 от 18.09.2023 г. за определяне на финансова корекция.

В касационната жалба се сочат касационни основания за неправилност на решението по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон и необоснованост. Изложени са аргументи за неправилност на изводите на съда за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. Навежда доводи, че административният акт е мотивиран и издаден в съответствие с приложимия материален закон. Прави искане за отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция да постанови друго по същество на спора, с което да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на разноските на другата страна, в случай че се претендира адвокатско възнаграждение в размер над нормативно установения минимум.

Ответникът – община Тутракан, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение № РД-02-36-1045 от 18.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Тутракан в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи (4 703 875. 76 лева с ДДС - допустими разходи без собствен принос на бенефициера) по договор № ПО-07-503/29.07.2022 г. с изпълнител "ПЪТСТРОЙ - ВАРНА" ЕООД. Договорът е сключен след провеждане публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изграждане на допълнителни експозиционни площи на територията на Мемориален комплекс "Военно гробище 1916 - Тутракан" в две обособени позиции:

ОП № 1: Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрен инвестиционен проект за изграждане на допълнителни експозиционни площи на територията на Мемориален комплекс "Военно гробище 1916 – Тутракан", доставка и монтаж на специализирано оборудване по част технологична на проекта и изграждане на парковото пространство към комплекса";

ОП № 2: "Изграждане на трафопост за нуждите на допълнителните експозиционни площи на територията на Мемориален комплекс "Военно гробище 1916 – Тутракан".

Обектът на интервенция е единична историческа недвижима културна ценност с категория "национално значение".

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП;

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП.

И двете нарушения са квалифицирани като нередности по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на наредбата изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 г.) (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател 10 %.

За да отмени акта за финансова корекция, съдът е приел, че не е спазено изискването за мотивираност, както и че актът противоречи на материалноправните разпоредби. Въз основа на приетото по делото заключение на съдебно-техническа експертиза съдът е приел, че спорните части от документацията на обществената поръчка напълно съответстват на приложимата нормативна уредба в областта на здравословните и безопасни условия на труд, както и на специалната уредба в областта на строителството.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Спорните въпроси във връзка и с двете нарушения имат правен характер, поради което съдът неправилно е допуснал съдебно-техническа експертиза и касационната инстанция не следва да обсъжда заключението й.

1. Относно нарушението на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – ограничителен критерий за подбор.

Органът е констатирал ограничителен критерий за подбор, изискващ участникът да разполага с координатор "Здравословни и безопасни условия на труд", който да притежава: удостоверение за длъжностно лице по безопасност и здраве при работа съгласно Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалент на изискванията на цитираната разпоредба за чуждестранни участници.

Административният орган приема, че няма нормативна уредба, която обвързва възможността за упражняване на дейността, свързана със здравословните и безопасни условия на труд, с притежаване на удостоверение. Допълнително е изложил аргументи, че посочената от възложителя наредба не е приложима, тъй като в областта на строителството има специална уредба – Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи.

Според административния съд спорният критерий за подбор е в съответствие с приложимата нормативна уредба, а също така лицето, предложено от определения за изпълнител участник, отговаря на така поставения критерий за подбор.

За разлика от първоинстанционния съд, касационната инстанция споделя част от аргументите на органа. В случая действително е приложима Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, както правилно е посочил административният орган. В същата наредба обаче се предвижда координаторите по безопасност и здраве да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. (чл. 5, ал. 2), т. е. изисква се документ за удостоверяване на квалификацията. Отчитайки приложимата нормативна уредба, касационната инстанция приема, че изискването за представяне на удостоверение с изрично предвидена възможност за еквивалент изключва ограничителния характер на условието.

Относно извода на съда, че изпълнителят е предложил лице, което отговаря на спорния критерий за подбор, касационната инстанция подчертава, че този въпрос въобще не е обсъждан в обстоятелствената част на акта, нито има констатации за допуснато нарушение в тази връзка, поради което мотивите на съда в тази част са напълно неотносими към предмета на спора.

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП - незаконосъобразни изисквания относно съдържанието на техническото предложение.

Неправилен е изводът на съда, че бенефициерът не е извършил горното нарушение.

По делото е установено, че възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП – "най-ниска цена". Наред с изискването за съответствие на техническото предложение с техническите спецификации възложителят е поставил и допълнителни изисквания относно неговото съдържание. Към техническото предложение участниците трябва да изготвят следните приложения: 1. Метод на изпълнение на строителството; 2. Концепция за изпълнение на технологичната част от проекта (само за обособена позиция № 1); 3. Организация на строителната площадка; 4. План за управление на околната среда; 5. План за ресурсно обезпечаване и организационна схема; 6. Времеви график; 7. Контрол на сроковете за изпълнение; 8. Списък на оборудването.

Възложителят е предвидил, че при констатирано несъответствие на техническото предложение с изискванията за съдържанието и приложенията му участникът се отстранява.

В съдебната практика се приема, че при критерий за възлагане "най-ниска цена" няма пречка да бъдат предвидени и изисквания за допустимост на техническото предложение. Независимо дали изискването е част от минималните задължителни изисквания на техническото предложение, какъвто е настоящият случай, или хипотетично ще бъде заложено в методика за комплексна оценка (когато критерият на възлагане е оптимално съотношение качество/цена), то трябва да е ясно и точно регламентирано – по начин, който да позволява на участниците да изготвят предложенията си в съответствие с чл. 101, ал. 5 ЗОП, а комисията да оцени предложенията на участниците при еднакво третиране (в този смисъл Решение № 1266 от 10.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 622/2022 г., IV о. и Решение № 1485 от 9.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11446/2022 г., IV о.). Същото становище поддържа и административният орган. Административният орган посочва, че възложителят може да поставя изисквания за допустимост на техническите предложения при критерий за възлагане "най-ниска цена", но тези изисквания трябва да са ясни и в пряка обвързаност с качественото изпълнение на конкретния предмет на поръчката. Административният орган отбелязва, че действително изпълнението на СМР е нормативно регулирано, но съществуват обстоятелства, които не могат да се обхванат от законодателството, поради което практиката за предвиждане на изисквания към техническите предложения е допустима и полезна за възложителите.

Анализирайки изискванията относно съдържанието на техническото предложение, административният орган правилно е приел, че изискванията в частта "Организация на строителната площадка" са неясни и допускат субективна преценка на хипотезите, в които ще бъдат отстранявани участниците. В частта "Организация на строителната площадка" участниците трябва да "анализират обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и да се предложат мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят"; "описаната организация (...) да гарантира осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарна безопасност на обектите, и да създава осигурява необходимите условия за спазване на предложения срок за изграждането на обектите – предмет на поръчката"; "анализираните обстоятелства (...) трябва да са обвързани с конкретните обекти – предмет на поръчката, предвид техните характеристики и особености (а не да са затруднения от общ характер, които могат да се проявят на всеки строеж, независимо от неговите специфични характеристики); "предложените мерки (...) да бъдат ефективни (да водят до реално предотвратяване, респективно преодоляване на затрудненията) и да бъдат приложими (да могат реално да се приложат на конкретните обекти – предмет на поръчката, предвид техните характеристики и особености.)".

Административният орган обосновано е констатирал, че липсва яснота колко и какви мерки биха били приети за достатъчни, как ще се разграничават мерките, които касаят затруднения от общ и специфичен характер и как ще се оценява тяхната ефективност. По този начин нито участниците, нито оценителната комисия имат конкретни указания относно съдържанието на техническите предложения. Подобни неясни указания водят до неясни основания за отстраняване, оказват възпиращ ефект върху потенциалните участници и ограничават участието на лицата в процедурата.

За разлика от критериите за подбор и условията за тяхната законосъобразност, съдържанието на техническите предложения не е детайлно регламентирано в ЗОП и ППЗОП. Поради това за квалификацията на процесното нарушение е достатъчно да се посочи само разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП установява конкретно правило за поведение, поради това тя би могла да бъде нарушена и чрез нея да бъдат нарушени и принципите за възлагане на обществените поръчки, регламентирани в чл. 2, ал. ЗОП (в този смисъл Решение № 8323 от 8.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5861/2021 г., VII о., Решение № 644 от 19.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7180/2022 г., VII о., Решение № 4405 от 26.04.2023 г. на ВАС по адм. д. № 904/2023 г., VII о.). В случая с така формулираните изисквания относно съдържанието на техническото предложение възложителят е допуснал нарушение именно на забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП и принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП - равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; публичност и прозрачност. Незаконосъобразните изисквания относно съдържанието на техническото предложение като част от офертата, представляващи условие за допустимост на същата, препятстват предвидимостта при преценката на основанията за отстраняване, водят до липса на информираност на заинтересовани лица как да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до участие на съответния етап от процедурата и имат възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. По този начин са ограничава възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности - "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците".

Наличието на едно от двете констатирани нарушения е достатъчно основание за определяне на финансова корекция. Отменяйки го, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу административния акт.

С оглед изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции в общ размер на 1 900 лв., от които за юрисконсултско възнаграждение по 100 лв. на инстанция и платена държавна такса в размер на 1 700 лв. за касационното производство.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,