Решение № 7703 от 10.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3340/2009 г.

Решение № 7703 от 10.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3340/2009 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 131 и сл. от Данъчния процесуален кодекс (отм.) на осн. § 5, ал. 4 от ПЗР на ДОПК. Образувано по касационна жалба на "Термострой Ко" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, жк "Св. Троица", № 373, вх. А, ет. 7, ап. 19, представлявано от управителя Чавдар Маринов, против решение № 217 от 07.01.2009 г. на Софийски градски съд по адм. дело № 755 по описа за 2006 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против данъчен ревизионен акт (ДРА) № 232/03.11.2000 г. на данъчен инспектор в ДП "Костинброд", потвърден с решение № 95/02.02.2001 г. на РДД - гр. София, в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури № 37/10.05.2000 г. и № 38/12.05.2000 г., издадени от "Си трейдинг" ООД в общ размер от 120 555 лв. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно като постановено при необоснованост и в противоречие с материалния закон-отменителни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Твърди се, че е необоснован решаващият извод на съда, че липсват доказателства за счетоводното начисляване на ДДС от страна на прекия доставчик в счетоводството. Извършената осем години след издаването на фактурите проверка от назначеното от съда вещо лице относно посочения факт с правно значение не може да е единствено основание за решаването повдигнатия фактически въпрос. Игнорирани са проверката на електронното досие на доставчика. Относно начисляването на данъка имало и признание от страна данъчната администрация, както в констативния протокол № 5313/25.07.2000 г. за извършване на данъчна проверка по делегация на доставчика, така и в потвърдителното решение № 95/02.02.2001 г. на директора на РДД. Ответната страна - Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. София при ЦУ на НАП не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, първо отделение, в настоящия си състав, като прецени допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок, против подлежащ на обжалване съдебен акт и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна поради следното. Предмет на съдебен контрол, повторно, след отменително решение по адм. д. № 2570/2005 г. на ВАС, първо отделение, е бил ДРА № 232/03.11.2000 г. на данъчен инспектор в ДП "Костинброд", потвърден с решение № 95/02.02.2001 г. на РДД - гр. София, в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури № 37/10.05.2000 г. и № 38/12.05.2000 г., издадени от "Си трейдинг" ООД в общ размер от 120 555 лв. За да отхвърли жалбата против данъчния ревизионен акт, в посочената част, Софийският градски съд е приел, че от приложения по делото протокол за извършена насрещна проверка № 5313/25.07.2000 г. на ТДД - гр. Ловеч е установено, че доставчикът "Си трейдинг" ООД е регистрирано по ЗДДС лице, издател е на процесните фактури, като същите са включени в дневника за продажби и в справка-декларация за съответния период, като не е установено разплащане между страните по доставката. В цитирания и в касационната жалба констативен протокол не е извършена констатация относно начисляването на данъка в счетоводството на доставчика. В ДРА са направени констатации за наличие на верига от фирми за префактуриране на керамика с получател ревизираното лице, която стока е закупена първоначално от дружество със седалище в гр. Троян за сравнително кратък период при многократно завишаване на цената на префактурираната стока, без да е било спорна липсата на всякакви плащания по веригата доставки В изпълнение на задължителните указания на отменителното решение на ВАС, съдът е назначил вещо лице, което е дало неоспорено заключение, съгласно което нито прекият доставчик, нито неговия правоприемник (след поредица прехвърляния на търговското предприятие) могат да бъдат открити, за да бъде проверено счетоводството им, съответно - отразяването там на процесния ДДС като задължение към бюджета. Направен е извод, че не са налице кумулативните предпоставки за право на данъчен кредит по чл. 64 от ЗДДС (отм.). Решението е неправилно. Една от посочените в чл. 64 от ЗДДС (отм.) предпоставки за признаване на право на данъчен кредит е данъкът да е начислен в счетоводството на доставчика по смисъла на чл. 55, ал. 6. В процесния случай съдът, в изпълнение на задължителните указания на отменителното решение на ВАС, е изследвал този въпрос и с неоспорено заключение на вещо лице е установена невъзможността за установяване на посочения факт с правно значение по този ред. Данъчните органи в протокол № 5313/25.07.2000 г. за извършване на данъчна проверка по делегация на прекия доставчик не са направили констатации, че данъкът е начислен, както се твърди в касационната жалба. В данъчния ревизионен акт констатациите на данъчните органи не са категорични, включително и по отношение на тази за начисление на ДДС в счетоводството на доставчика като задължение към бюджета, там изрично е констатирано, че доставчикът не е открит на данъчния му адрес, а само е направена връзка по мобилния телефон с представител на фирмата. Както се твърди в касационната жалба, в потвърждаващото акта Решение на директора на РДД в мотивите е записано, че издадените от спорния доставчик фактури са отразени в счетоводството на издателя и това може да се приеме за признание на посочения факт, което следва да бъде взето предвид при липсата на събрани доказателства при ревизията в тази насока. Същата констатация се съдържа и в касационната жалба на директора на РДД, по която е образувано първото касационно производство. Главните констатации на ДРА за отказ на данъчен кредит изобщо не са били обсъдени от първоинстанционния съд. А затова също е имало задължителни указания в отменителното решение на ВАС. Данъчен кредит е отказан на осн. чл. 109, ал. 11 вр. с, ал. 12 т. 7 ДПК (отм.). На това основание, независимо от други разпоредби, когато данъчен орган установи, че лице или лица са извършили действия, за да избягнат или осуетят прилагането на данъчен закон, данъчният орган определя съответния данък или отказва правото на приспадане на данъчен кредит по такъв начин и в размер, че да се премахнат всички облаги или данъчни предимства на всяко лице, което пряко или без да участва в действията, е получило облага или данъчно предимство, доколкото тези облаги или данъчни предимства не са премахнати по реда на, ал. 1 - 10. Действията на лице или лицата по, ал. 11 са извършени, ако е извършена сделка (доставка) по цени, отклоняващи се от пазарните с повече от 25 процента, или по цени, при които заложените норми на печалба се различават значително от обичайните за дейността. Прието е, че ревизираното лице е краен за страната получател по верига на данъчно-задължени лица за покупко-продажба на битова керамика, при което, без никакви плащания, цената на стоката е многократно завишена. Съгласно ръководното тълкуване на посочените разпоредби с Тълкувателно решение № 5/2004 г. на ОСС на ВАС, за да се приложи чл. 109, ал. 11 (отм.) от ДПК (отм.), данъчният орган следва да установи, че лице или лица са извършили действия по избягване или осуетяване прилагането на данъчен закон. Разпоредбата на чл. 109, ал. 11 (отм.) от ДПК не се съдържа презумпция за получаване на облага или данъчно предимство и за размера им. Това означава, че във всеки конкретен случай наличието на облага или данъчно предимство следва да се докаже с допустимите по ДПК доказателствени средства. Хипотезата на посочената т. 7 на, ал. 12 на чл. 109 ДПК (отм.) не е доказана, поради което липсва основание за отказ на данъчен кредит на това основание. При първоначалното разглеждане на делото, включително и със заключение на съдебно-счетоводна експертиза, е доказан износът на процесните стоки, а в ДРА няма и констатации за липса на реалност на процесните доставки, поради което и предвид всичко изложено, обжалваното решение следва да бъде отменено, като по жалба на ревизираното лице ДРА, в посочената част, следва да бъде отменен. При този изход на процеса, ответникът по касационната жалба следва да заплати на касатора деловодни разноски за всички инстанции в размер на 2 220 лв. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 и чл. 227, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение