Решение № 6034 от 2.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7273/2010 г.

Решение № 6034 от 2.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7273/2010 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Димитър Николов Пеков от гр. София против Решение № 264/8.03.2010 г., постановено по адм. дело № 4673/2009 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата му срещу Заповед № з-9445/9.06.2009 г. на заместник-директора на СДВР относно налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) "забрана за напускане на Република България до погасяване или пълно обезпечаване на вземането", на основание чл. 75, т. 5 от Закона за българските документи за самоличност (ЗБДС), ред. ДВ, бр. 43 от 2005 г., преди със ЗИДЗБДС, обн. ДВ, бр. 82 от 16.10.2009 г., заглавието на закона да бъде изменено на "Закон за българските лични документи" (ЗБЛД). Твърди се, че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществени нарушения на материалноправните разпоредби и съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което оспорената заповед бъде отменена. Ответникът по касационната жалба - заместник-директорът на СДВР сектор БДС, редовно призован, не се явява и представлява и не ангажира становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства, обсъди становищата на страните, намира жалбата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С решението по цитираното дело Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на Димитър Николов Пеков от от гр. София срещу Заповед № з-9445/9.06.2009 г. на заместник-директора на СДВР относно налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) "забрана за напускане на Република България до погасяване или пълно обезпечаване на вземането", на основание чл. 75, т. 5 от ЗБЛД. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че по отношение на Пеков е налице хипотезата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД и предпоставките на чл. 182, ал. 2, т. 2, б. "а" от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) - лицето е управител на дружество, чието публично задължение е в размер над 5000,00 лева. Крайният извод на първоинстанционния съд е, че обжалваната заповед е издадена от надлежния административен орган, в предвидената форма, в съответствие с целта на закона. Върховният административен съд, състав на седмо отделение намира, че при установените по делото релевантни факти, изводите на първоинстанционния съд са неправилни. Като правно основание за издаване на обжалваната заповед е посочена разпоредбата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД, съгласно която, не се разрешава напускане на страната на лицата, за които е поискана забрана по реда на чл. 182, ал. 2, т. 2, буква "а" и по чл. 221, ал. 6, т. 1, букви "а" и "б" от ДОПК. Целта на всички ПАМ е определена в чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) - за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях могат да се прилагат принудителни административни мерки. Съгласно чл. 23, ал. 3 и чл. 33, ал. 3 от ЗБЛД, правото за напускане на страната и за завръщане в нея през вътрешната граница с лична карта или паспорт не подлежи на ограничения, освен ако това е предвидено в закон и има за цел защита на националната сигурност, обществения ред, здравето на гражданите или на правата и свободите на други граждани. От друга страна, по силата на притежаваното от Пеков българско гражданство, съгласно чл. 17 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО), той е гражданин на Европейския съюз и има предоставена по силата на Учредителните договори въз основа на европейското гражданство свобода на движение и пребиваване в рамките на територията на държавите - членки - чл. 18 от ДЕО, свобода на движение на работниците - чл. 39 - 42, свобода на установяване на самонаетите лица - чл. 43 - 48 и свобода на предоставяне на услугите чл. 49 - 55. Нормата на чл. 37, във връзка с чл. 27 и чл. 1 от Директива 2004/38/ЕО относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, съдържа забрана за въвеждане на други ограничения по националното законодателство на държавите-членки, освен по силата на предвидените в директивата съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност и общественото здраве, като същевременно забранява позоваването на такива съображения за икономически цели. От друга страна чл. 30 от директивата дава право на държавите-членки да откажат, прекратят или отнемат право, предоставено със същата, в случай на злоупотреба с права или измама. Правото на свободно напускане на територията на страната е основно човешко право, визирано в чл. 35, ал. 1 от Конституцията на Република България. Като такова, то е неотменимо - чл. 57, ал. 1 от Конституцията. Ограниченията, които се допускат по отношение на упражняването му, трябва да са посочени в закон и да са свързани единствено със защита на националната сигурност, народното здраве и свободите на други граждани - ал. 1, изречение 2 на чл. 35 от Конституцията. Съгласно чл. 23, ал. 1 и чл. 33, ал. 1 от ЗБЛД, всеки български гражданин има право да напуска страната и да се завръща в нея с лична карта, респективно - паспорт, или заместващи ги документи. Това право не подлежи на ограничения, освен ако те са предвидени със закон и са необходими за защита на националната сигурност, обществения ред, здравето на гражданите или на правата и свободите на други граждани - чл. 23, ал. 3 и чл. 33, ал. 3 от ЗБЛД. Така цитираните норми на закона включват освен предвидените в конституционната норма основания за ограничаване на правото на напускане на територията на страната и основанието обществен ред. Нормата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД не визира конкретно основание за налагане на ограничението - защитата на националната сигурност или на обществения ред. По изложените съображения и предвид непосочване в оспорената заповед на конкретни основания за налагане на обжалваната мярка, които да са свързани със съображения за обществен ред, обществена сигурност, обществено здраве или злоупотреба с права, налага се логичният извод, че в случая правото на излизане на жалбоподателя от държавата-членка РБ и в следствие на това правото му на свободно движение като гражданин на Европейския съюз е ограничено на основание, извън предвидените в общностното право. В случая разпоредбата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД е насочена към обслужване на принудителното изпълнение на установените по-значителни публични задължения към държавата и общините (невнесени данъци, такси, осигуровки, митни сборове и др. в размер над 5000,00 лева). Предназначението й e да доведе до по-бързо и ефективно удовлетворяване на определен имуществен интерес, който в повечето случаи по своя обхват и значимост не би могъл да се свърже с обективна необходимост да бъдат защитени животът, здравето и благосъстоянието на обществото като цяло. Нормата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД не е съобразена с принципа на пропорционалност. Удовлетворяването на надлежно установените публични задължения трябва преди всичко да се обезпечи чрез ефективно, бързо проведено изпълнително производство, насочено не към самоцелно санкциониране на личността на длъжника/управителя, а най-вече към издирване на негово секвестируемо имущество и прехвърлянето му до размера на установеното парично вземане в патримониума на съответния кредитор. Отделно от казаното следва да бъде отбелязано, че с решение № 2/31.03.2011 г., постановено по конституционно дело № 2/2011 г. е установена противоконституционност на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД. Съгласно чл. 14, ал. 3 от Закона за Конституционен съд (ЗКС), решенията на съда се обнародват в "Държавен вестник" в 15-дневен срок от приемането им и влизат в сила 3 дни след обнародването им. Решенията на съда са задължителни за всички държавни органи, юридически лица и граждани - чл. 14, ал. 6 от ЗКС. Решение № 2/31.03.2011 г., постановено по конституционно дело № 2/2011 г. е публикувано в ДВ, бр. 32/2011 г. и е влязло в сила на 23.04.2011 г. С оглед на този извод и по изложените съображения, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, счита оспорената заповед за незаконосъобразна. Първоинстанционният съд неточно е приложил и тълкувал относимите правни норми и е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго, с което Заповед № з-9445/09.06.2009 г. на Заместник директора на СДВР бъде отменена. При този краен извод в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени и направените по делото разноски в размер на 19.00 лева. Видно от представеното пред първоинстанционния съд пълномощно (лист 101 от адм. дело № 4673/2009 г. на АССГ), адвокатско възнаграждение не е уговорено и платено. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, седмо отделение,