Решение № 3873 от 29.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2512/2017 г.

Решение № 3873 от 29.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2512/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат М. Л.-Е. - пълномощник на TollNet a. s. ("ТоллНет" АД), регистрирано в регистъра към Градския съд в Прага, Р. Ч., под № 29 055 059, срещу решение № 110 от 31.01.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-47/62/2017 г. С него КЗК е оставила без уважение жалбата на "ТоллНет" АД срещу решение № 160 от 29.12.2016 г. на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за промяна на решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с решение № 36 от 5.04.2016 г. на възложителя. Със същото решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "А. Б." ЕООД, гр. С. срещу същото решение на възложителя. Срещу решението на КЗК е подадена касационна жалба само от "ТоллНет" АД. "А. Б." ЕООД не е подало касационна жалба, поради което решението на КЗК по отношение на него е влязло в законна сила и не е предмет на настоящото производство. В касационната жалба на "ТоллНет" АД се съдържа оплакване за неправилност на решението. То релевира и трите основания за касационна отмяна на решението по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в нея касаторът моли, съдът да отмени решението на КЗК. В съдебно заседание адвокат Л.-Е. претендира присъждане на направените разноски по представения списък и договор за правна защита и съдействие. Ответните страни КЗК и "А. Б." ЕООД не вземат становище по подадената касационна жалба. Ответната страна Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител главен юрисконсулт М. К., взема становище за неоснователност на касационната жалба. Съображенията си за това становище излага в представените писмени бележки. Прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение. Процесуалният представител на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" претендира от съда присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно, като излага аргументи в подкрепа на това, че по чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП (отм.) законодателят не е предвидил срок, с който може да се извърши промяна на срока за получаването на оферти. Прокурорът сочи, че в случая не е приложима хипотезата на чл. 27а, ал. 5, която регламентира определянето на нов срок за получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения, защото промяната е направена в 14-дневния срок от публикуване на обявлението. Прокурорът счита освен това, че чл. 54, ал. 4 АПК не е приложим, защото ЗОП е специален по отношение на АПК, поради което изцяло в компетентността на възложителя е да прецени с колко да удължи срока за получаване на оферти, след обжалване на решението му. На последно място намира, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ТоллНет" АД за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба, подадена срещу решение № 160 от 29.12.2016 г. на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), действащ като възложител, за промяна на решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, изграждане и въвеждане на електронна система за събиране на таксите за ползване на републиканската пътна мрежа на база изминато разстояние за превозни средства с обща технически допустима максимална маса над 3,5 т (Тол) и на база време за леки автомобили с обща технически допустима максимална маса до 3,5 т (електронна винетка)", открита с решение № 36 от 5.04.2016 г. В жалбата си "ТоллНет" АД е твърдяло, че с обжалваното решение възложителят е извършил промяна в срока за получаване на оферти, който бил необосновано кратък, само 7 дни, считано от 29.12.2016 г. Според жалбоподателя срокът е трябвало да бъде удължен общо със 17 дни. Твърдяло е освен това, че в случая е била приложима разпоредбата на чл. 54, ал. 4 АПК, защото спирането и последиците му не били уредени в ЗОП. КЗК е приела жалбата за допустима, като я е разгледала по реда на чл. 196 и сл. от ЗОП, а относно приложимостта на материалното право - ЗОП (отм.), с оглед § 18 и 21 от ПЗР на ЗОП. По същество я е преценила за неоснователна и я е оставила без уважение на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП. Органът по преразглеждане е изследвал изцяло фактическата обстановка по откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Цитирал е всички решения на възложителя за промяна, подадени жалби срещу тях, включително и тези срещу действията на възложителя, изразяващи се в даване на разяснения по реда на чл. 29 ЗОП (отм.), постановените определения от КЗК по направените искания за налагане на временна мярка "спиране на процедурата", тези от Върховния административен съд, включително и решенията, постановени от КЗК по съществото на повдигнатия за решаване пред нея спор. От изложените факти КЗК е посочила, че първоначално процедурата е била открита с решение № 36 от 5.04.2016 г., като срокът за получаването на оферти е бил определен до 30.05.2016 г. в рамките на 55 дни. С решение за промяна № 67 от 20.04.2016 г. възложителят е определил нов срок за получаването на оферти до 16.06.2016 г. Срокът е бил равен на първоначално определения, с което разпоредбата на чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.) е била спазена. Последвали са още четири решения за промяна на възложителя единствено за срока за подаването на оферти. Решенията за промяна, с които е удължен срокът за получаването на оферти са с правно основание в чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП (отм.), тъй като безспорно е било налице обжалване на решенията за промяна на възложителя, включително и дадените от него разяснения по реда на чл. 29 ЗОП (отм.). Органът по преразглеждане е изчислил и срокът, през който процедурата е била спряна на основание чл. 203, ал. 1 ЗОП от подаването на жалбата до влизане в сила на определението на КЗК, с което искането за спиране на процедурата е било оставено без уважение, след произнасяне и от страна на Върховния административен съд. Въз основа на това е направила извод, че целият срок за получаването на оферти, на искания или достъп до документи е бил в рамките на 74 дни. Съпоставила го е с нормата на чл. 64 ЗОП (отм.), в който минималният срок е бил определен в размер на 52 дни, поради което е приела твърдението за краткия срок определен с обжалваното решение № 160 от 29.12.2016 г. на възложителя за неоснователно. Относно твърдението в жалбата за приложимостта на чл. 54 и 55 АПК КЗК е приела, че тези норми са неприложими, поради това, че ЗОП, както отменения, а така също и новия, са специални по отношение на АПК. Твърдението в жалбата, че определеният срок с решение № 160 от 29.12.2016 г. на възложителя е незаконосъобразен, КЗК също е възприела за неоснователно. Посочила е, че в чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП (отм.) законодателят не е предвидил срок, поради което в предоставената му оперативна самостоятелност е да определи срока, с който да удължи предходния, за приемането на оферти. Предходният срок е изтекъл поради обжалване на решението на възложителя за промяна на предходното си издадено решение. Това обстоятелство е било посочено в раздел IV от решението, фактическо обстоятелство, което е и доказано, поради което обжалваното решение е преценено като мотивирано и законосъобразно. По така изложените съображения КЗК е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Изложените факти относно решенията на възложителя за промяна не се оспорват от "ТоллНет" АД, а се потвърждават и от приложените писмени доказателства. Правилни са изводите на КЗК, че първоначално определеният срок за получаването на оферти според чл. 64 ЗОП (отм.) е 52 дни, а този определен от възложителя е бил с три дни повече. С решение № 67 от 5.04.2016 г. за промяна срокът за получаването на оферти отново е определен в рамките на 55 дни. Всичките останали решения на възложителя за промяна са с правно основание в чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП (отм.), поради обжалване от страна на заинтересовани лица. Настоящият състав споделя извода на КЗК, че определеният срок за получаване на оферти, след приспадане на срока през времето, през което процедурата е била спряна, поради настъпване на последиците на чл. 203, ал. 1 ЗОП, общият срок е в размер на 74 дни. От това следва, че твърдението в касационната жалба, за необосновано краткия срок, определен с решение № 160 от 29.12.2016 г. на възложителя е неоснователно, защото се опровергава от фактите по делото. При изчисляването на този срок по обжалваното решение, касаторът умишлено не сочи предходните решения за промяна на възложителя, с които срокът за подаването на оферти е бил удължаван, поради изтичането на предходно определения. За законосъобразността на решение № 160 от 29.12.2016 г. на възложителя е от значение дали предходното му решение е било обжалвано и дали определеният с него срок към момента на постановяването му е бил изтекъл. От фактите по спора се установява, че предходното решение на възложителя № 147 от 9.11.2016 г., с което е направена промяна в срока за получаването на оферти е било обжалвано. Обжалването на това решение е отново от "ТоллНет" АД, по което КЗК е постановила решение № 83 от 27.01.2017 г., по преписка № КЗК-839/841/2017 г. Това решение на КЗК е обжалвано и пред Върховния административен съд, по което няма произнасяне, поради това, че адм. д. № 2513/2017 г. е насрочено за разглеждане в открито съдебно заседание за 4.04.2017 г. В раздел V от решение № 147 е посочено, че промяната касае сроковете, определи в предходното решение № 113 от 30.08.2016 г., което е също за промяна, относно сроковете. Промяната в сроковете в решение № 147 е относно датите като вместо 26.09.2016 г. е записано да се чете 17.11.2016 г. Несъмнено е, че при обжалването на това решение, при което също е поискано налагането на временна мярка "спиране на процедурата", както и до влизане в сила на определението на КЗК по това искане, включително и до влизане в сила не решението на КЗК по съществото на спора, тези срокове са изтекли. Поради това с обжалваното решение № 160 промяната в сроковете за получаването на оферти е вместо 17.11.2016 г. датата посочена в предходното решение - да се чете 5.01.2017 г. Установяването на обжалване на предходното решение за промяна е достатъчно доказателство за правилното фактическо и правно основание за издаване на обжалваното решение № 160 на възложителя. То е законосъобразно, защото при обжалване на предходното решение за промяна, определените срокове за получаването на оферти са били изтекли. При обжалването на предходното решение спирането на процедурата по силата на закона забавя извършването на действия от страна на възложителя. Нарушават се и предварително обявените срокове за подаването на оферти. Затова в чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП (отм.) законодателят е предоставил възможност на възложителя да удължи сроковете, от което право той се е възползвал. Именно в резултат на обжалване е възникнала хипотезата на т. 2 - наложило се е удължаване на сроковете поради производството по обжалване пред КЗК, а след нейното произнасяне и пред Върховния административен съд. Следва да се посочи, че не е необходимо към датата на издаване на решението за промяна да има обжалване, а към датата на решението за промяна да е налице забавяне, водещо до невъзможност да се спазят предварително обявените срокове, тоест прилагането на чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП (отм.) е последица от спирането по чл. 203, ал. 1 ЗОП и нарушения ритъм на процедурата. Настоящият състав приема, че удължаването на сроковете за подаване на оферти е в интерес както на възложителя, така и на потенциалните участници, доколкото се дава възможност повече физически или юридически лица да подадат оферти и с оглед по-голямата конкуренция, да се избере икономически най-изгодната оферта (какъвто в случаят е критерият за възлагане), а това от своя страна води до осъществяване целта по чл. 1 ЗОП за ефективно разходване на публичните средства. По въпроса за удължаването на сроковете за получаването на оферти при промяна на решението на основание чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП (отм.) настоящият състав споделя изводите на КЗК, че законодателят не е посочил срок, задължителен за съобразяване от възложителя. Нормата е диспозитивна, на който извод сочи употребеният глагол "може" и срокът е изцяло в дискреционната власт на възложителя. В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд по подобни казуси, напр. решение № 3953 от 6.04.2016 г. по адм. д. № 2358/2016 г.; решение № 15187 от 15.12.2014 г. по адм. д. № 13857/2014 г; решение № 14414 от 5.11.2013 г. по адм. д. № 10428/2013 г.; решение № 8582 от 14.06.2013 г. по адм. д. № 5559/2013 г. и др. всичките на четвърто отделение. От фактическото установяване в настоящото производство, може да се направи извод, че обжалванията на всичките решения на възложителя издадени по тази обществена поръчка, включително и на действията му по дадени разяснения, поискани по реда на чл. 29 ЗОП (отм.), същинските действия по възлагателната процедура не могат да започнат. Тя е в изходното си състояние към момента на откриването й с решение № 36 от 5.04.2016 г. Няма съмнение, че последващото решение за промяна, което възложителят ще издаде, защото сроковете за получаването на оферти, определени с настоящото решение № 160 също са изтекли, отново ще бъде обжалвано. Поведението на заинтересованите лица е да обжалват, като по този начин умишлено възпрепятстват извършването на следващите действия от страна на възложителя. Това поведение на заинтересованите лица е класически пример за шиканиране, което вероятно удовлетворява нечии интереси. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от касатора за присъждане на разноски, с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна по касация следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. "ТоллНет" АД следва да заплати на АПИ разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определени на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК Върховният административен съд, четвърто отделение