Решение № 433 от 14.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14716/2012 г.

Решение № 433 от 14.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14716/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалби на "Попов - Трейд" ЕООД, гр. Пловдив; ЕТ "Палмите - Весела Попова", гр. Пловдив и ЕТ "Интерес - 2000 - Муса Мусов", гр. Шумен, трите срещу решение № 1276 от 06.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-159/2012 г., в отделни негови части, както следва: Жалбоподателят "Попов - Трейд" ЕООД, гр. Пловдив, чрез адвокат Димитрина Душкова, обжалва цитираното решение на КЗК в частта, с която по отношение на него е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 15 250.00 лв., както и в частта на решението, в която е установено, че е извършил нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 6 100,00 лв. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на ЗЗК. Оспорва изводите на КЗК относно наличието на нарушение по чл. 29 от ЗЗК и чл. 32, вр. чл. 33 от ЗЗК. На първо място сочи, че между него и подателят на искането до КЗК - "Лактима" ЕАД не е налице конкуренция, доколкото са производители на различен вид продукти - млечни, съответно немлечни. Счита не е налице опасност от заблуда на потребителите, доколкото на опаковката коректно е посочено съдържанието на продукта, включително растителни мазнини, като никъде не е направен опит той да се представи за млечен продукт. Счита също така, че не съществуват нормативни изисквания относно съдържанието и качествения състав на напитката "айрян", както и че последното не е защитено наименование към процесния период. Едва с приемането на Наредбата за специфичните изисквания към млечните продукти (в сила от 27.08.2012 г.) за първи път е въведено в нормативната уредба легално определение на понятието "айран". Излага също така, че не е извършвал заблуждаваща реклама по чл. 32, вр. чл. 33 ЗЗК, на първо място, защото рекламният сайт не е негова собственост, както и защото не е налице въвеждане в заблуда на потребителите и останалите търговци, по съображения сходни, с тези отнасящи се до приложението на чл. 29 ЗЗК. Моли, да се отмени решението на КЗК в обжалваната част и се постанови решението по същество на спора, алтернативно да бъде намален размера на наложените санкции, като прекомерно висок. Претендира присъждане на разноски. Жалбоподателят ЕТ "Палмите - Весела Попова", гр. Пловдив, чрез адв. Душкова, обжалва цитираното решение на КЗК, в частта, с която е установено извършването на нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на ЕТ "Палмите - Весела Попова", във връзка с производството и разпространението на напитка, съдържаща растителна мазнина, с наименование "Аерян" Милк Кис" и е наложена имуществена санкция в размер на 40 600.00 лв., както и в частта на решението, с която е установено извършването на нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на ЕТ "Палмите - Весела Попова", във връзка с бездействие по отношение на рекламиране на напитката "Аерян "Милк Кис" като "айрян" и е наложена имуществена санкция в размер на 40 600.00 лв. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на ЗЗК. Оспорва изводите на КЗК относно чл. 29 от ЗЗК, по идентични съображения, изложени от същия процесуален представител по отношение на "Попов - Трейд" ЕООД, гр. Пловдив. Относно осъществяването на състава на чл. 29 от ЗЗК чрез бездействие за промяна на рекламата, излага, че този извод на КЗК е назаконосъобразен и противоречив, доколкото Комисията изрично е приела, че за ЕТ "Палмите - Весела Попова" не е налице нарушение по чл. 32, вр. чл. 33 ЗЗК, като е прието, че рекламата е извършвана от "Попов - Трейд" ЕООД. Моли, да се отмени решението на КЗК в обжалваната част и се постанови решение по съществото на спора, алтернативно да бъде намален размера на наложените санкции, като прекомерно висок. Претендира присъждане на разноски. Жалбоподателят ЕТ "Интерес - 2000 - Муса Мусов", гр. Шумен, чрез адв. Добрев, обжалва цитираното решение на КЗК, в частта, с която е установено извършването на нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" и е наложена имуществена санкция в размер на 134 760.00 лв. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на ЗЗК. Оспорва изводите на КЗК относно чл. 29 от ЗЗК. На първо място счита, че изобщо не е следвало да бъде ангажирана неговата отговорност, доколкото търговецът е произвеждал продукта по поръчка на "Попов - Трейд" ЕООД, по технология на възложителя и в опаковка предварително етикетирана от него, като извън неговите компетенции е било да влияе на наименованието и състава на продукта. Счита, че неговите задължения са сведени само до изпълнение на условията по договора, по който той е бил страна. Отделно от това счита, че не е била налице опасност от въвеждане в заблуда на потребителите, доколкото съдържанието на продукта е било описано на опаковката. Моли, да се отмени решението на КЗК в обжалваната част и се постанови решение по съществото на спора, алтернативно да бъде намален размера на наложените санкции, като прекомерно висок. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, представлявана от юрк. Ботева, оспорва жалбите и счита, че решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. Подробни съображения в този смисъл развива в писмени бележки. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - "Лактима" ЕАД, гр. София, в съдебното заседание и в писмено становище, чрез адв. Палева и юрк. Николов, оспорва жалбите, като неоснователни, с искане да бъдат отхвърлени. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбите за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежни страни и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано по искане на "Лактима" ЕАД, с твърдение, че от страна на ЕТ "Палмите - Весела Попова" и ЕТ Интерес 2000 - Муса Мусов" са извършени нарушения на Глава VII от ЗЗК във връзка с производството на млечни продукти с търговска марка "Милк Кис" (MILK KISS) и по конкретно "айрян" в различни разфасовки на опаковката. В искането е било уточнено, че ЕТ "Палмите - Весела Попова", освен производител е и разпространител на продуктите си на пазара на млечни продукти. Относно ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" е пояснено, че търговецът е посочен на етикета на продукт "Аерян" с търговска марка "Милк Кис", като е указано, че продуктът е произведен от този производител по поръчка на търговското дружество "Попов-Трейд" ЕООД. Посочено е също така, че етикетът съдържа информация, че продуктът е произведен за трето юридическо лице "Аладин Фуудс" ООД. Продуктът "айрян" "Милк Кис" се разпространява чрез дистрибуторска мрежа на ЕТ "Палмите - Весела Попова", а произвежданият от ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов " продукт "аерян" - чрез веригата за бързо хранене на "Аладин Фуудс" ООД. В искането е уточнено, че производителят ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" ползва посочената търговска марка "Милк Кис ", която по данните от интернет страницата, изписана на етикета на посочените продукти - www. milkkiss-bg.com е собственост на ЕТ "Палмите - Весела Попова". За да постанови решението, предмет на съдебен контрол, Комисията за защита на конкуренцията, след като е извършила идентификация на страните в производството (тези срещу, които е било подадено искането и служебно конституирания от КЗК търговец - "Попов - Трейд" ЕООД), комисията е установила следното: Жалбоподателят ЕТ "Палмите - Весела Попова" е регистриран производител на млечни продукти, които произвежда и разпространява под собствена търговска марка "Милк Кис" и продава основно на складове на едро. Дистрибутор на произвежданите продукти е "Попов - Трейд" ЕООД. От края на 2009 г. в състава на напитката се включва пробиотичен млечно-кисел продукт, който съдържа растителна мазнина. След 18.06.2010 г. и до преустановяване на производствената дейност (на 11.04.2011 г.) напитката се произвежда и разпространява под наименованието "АЕРЯН". ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" произвежда "Аерян "Милк Кис" по възлагане от "Попов - Трейд" ЕООД въз основа на договор за поръчка. Продуктът е произвеждан съгласно предоставена от "Попов - Трейд" ЕООД технологична документация и опакован и етикетиран с предоставени също от възложителя опаковки и етикети. "Попов - Трейд" ЕООД осъществява търговия с млечни продукти и е дистрибутор на ЕТ "Палмите - Весела Попова". В различни периоди разпространява следните продукти, произвеждани от ЕТ "Палмите - Весела Попова": "айрян" "Аладин", "Милк Кис", "Агресия", "Антикриза" и таратор, както и "аерян" "Милк кис", "Аладин", "Агресия" и таратор. "Попов-Трейд" ЕООД притежава правата за производство и търговия, както и правото да ползва търговска марка "Милк Кис". Възлага производството й на ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов". От правна страна КЗК е установила, че подателят на искането и ответниците ЕТ "Палмите - Весела Попова", ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" и "Попов - Трейд" ЕООД осъществяват стопанска дейност - дейност като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, както и че същите действат в условия на конкуренция. В тази връзка е отхвърлила възражението на ЕТ "Палмите - Весела Попова" за липса на конкурентни отношения между него и "Лактима" ЕАД, като е приела, че ЕТ "Палмите - Весела Попова" в продължителен период от време (2004 - 2011 г.) осъществява търговска дейност на посочения продуктов и географски пазар като произвежда и разпространява, както млечни продукти, така и продукти съдържащи растителна мазнина, които разпространява на общия пазар на хранителни продукти. Относно наличието на елементите на отделните състави на нелоялна конкуренция, релевирани в искането на "Лактима" ЕАД, КЗК е установила следното: Осъществено е нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на ЕТ "Палмите - Весела Попова", поради извършване както на действия, така и на бездействия по смисъла на цитираната разпоредба. Относно първата хипотеза КЗК е изложила, че напитката "айрян", произвеждана от ЕТ "Палмите - Весела Попова" в края на 2009 г. и началото на 2010 г. по техническа документация не е млечен продукт, тъй като съдържа в състава си растителна мазнина, с което се променя (замества) млечна съставка. Следователно, според КЗК, тази напитка не би могла да носи наименованието "айрян", разрешено да бъде използвано единствено по отношение на продукт, който включва в състава си кисело мляко и вода. Комисията е установила, че с оглед на тези изисквания, от 01.07.2010 г. ЕТ "Палмите - Весела Попова" е променила наименованието на произвежданата от нея напитка, съдържаща растителни мазнини от "айрян" на "аерян", като същевременно е изготвила и нова технологична документация за продукта, в която е посочено съдържанието на растителни мазнини. Независимо от така промененото наименование и указаното съдържание на продукта, КЗК е приела, че използването на наименованието "аерян" от страна на ЕТ "Палмите - Весела Попова" е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 от ЗЗК, тъй като думата "аерян" притежава голямо звуково и фонетично сходство с наименованието "айрян". Приела е, че по този начин се създава опасност от заблуда по отношение на вида напитка, която предприятието произвежда и предлага, като за съставомерност на деянието по чл. 29 от ЗЗК не е необходимо настъпване на конкретен вредоносен резултат, а само създаването на реална или потенциална опасност от увреждане на интересите на конкурентите. Опасността от въвеждане в заблуда Комисията е обосновала с обстоятелството, че в представите на българския потребител айрянът е традиционна българска безалкохолна напитка, която се приготвя от кисело мляко, разредено с вода. Комисията е изложила, че наименованието "аерян" безспорно навежда към пряка асоциация с наименованието "айрян". Налице е буквено и звуково сходство между двете думи, което също обуславя възможност за заблуда на потребителите. В заключение КЗК е приела, че като не е наименовал продукта си по начин, достатъчно индивидуализиращ го като напитка с растителна мазнина, а не като млечната напитка айрян, ЕТ "Палмите - Весела Попова" е действал недобросъвестно. Приела е, че новото наименование буди пряка асоциация именно с млечната напитка и издава целено сходно звучене и съзнателно търсена асоциация, доколкото сходството между двете думи е както на звуково и фонетично ниво, така и при текстовото изписване. Относно осъществяването на състава на чл. 29 чрез бездействие във връзка с рекламирането на продуктите с търговска марка "Милк Кис", Комисията е приела, че ЕТ "Палмите - Весела Попова" е следвало да предприеме действия с оглед отразяване на новото наименование - "аерян" на произвеждания продукт в съществуващата към 01.07.2010 г. интернет реклама на продуктите на предприятието в Catalog.bg. и сайта www. milkkiss-bg.com. Приела е, че в конкретния случай се касае за промяна на наименованието, обусловена от необходимостта от обозначаване, че предлагания от ЕТ "Палмите - Весела Попова" съдържа растителни мазнини и не е млечната напитка "айрян". Приела е, че добросъвестното поведение от страна на ЕТ "Палмите - Весела Попова" предполага като производител и търговец на продукт с определено име да предприеме активни действия с оглед актуализиране рекламирането на своя продукта, така че информацията, чрез която продуктът се представя да е вярна и да отразява действителното положението. Бездействието в тази посока, според КЗК, е провокирало възможност за заблуда относно вида на предлагания продукт, както на потребители, така и на евентуални съконтрагенти - търговци. По този начин се създава възможност и за увреждане на интересите на конкурентните - добросъвестни производители и търговци на напитка айрян, съответстваща на нормативните изисквания, доколкото се създава възможност за пренасочване, поради създадената заблуда, на крайните потребители и търговците, желаещи да закупят именно айрян с присъщите му характеристики, към продукта на ответника. Относно "Попов - Трейд" ООД, Комисията е приела, че с действията си по разпространение и възлагане на производство на напитката "Аерян "Милк Кис", последният е осъществил състава на чл. 29 от ЗЗК. Изложила е, че недобросъвестно и в противоречие с добросъвестната търговска практика, "Попов - Трейд" ЕООД е произвеждал (чрез възлагане на ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов") и продавал на други търговци, напитката "аерян", непредставляваща млечна напитка, но произвеждана и разпространявана под наименованието "аерян", което е объркващо сходно с наименованието на традиционната млечна напитка айрян. Комисията е приела, всички аргументи, изложени по отношение на ЕТ "Палмите - Весела Попова" за осъществена нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК за относими и към "Попов - Трейд" ООД. По възраженията на този търговец, Комисията е приела, че правната квалификация на деянието по чл. 29 от ЗЗК не е обусловена от наличие или не на нарушение на специална нормативна уредба и въпреки, че към процесния период айрянът не е бил защитено наименование по смисъла на европейското и националното законодателство и е липсвала легална дефиниция на този вид напитка, "айрянът" е приравнен на млечна напитка и по отношение на него се прилага приложимата към млечните напитки нормативна уредба, именно поради утвърдената във времето традиционна представа на българския потребител за айряна като млечна напитка, съдържаща кисело мляко и вода, а не растителни мазнини. Относно действията на ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов", КЗК е установила, че те са извършени в противоречие със забраната на чл. 29 от ЗЗК. Установила е, че въз основа на Договор за производство на аерян "Милк Кис", "Попов-Трейд" ЕООД възлага на ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" производството на продукти аерян "Милк Кис" под различни търговски марки ("Агресия", "Аладин", "Антикриза" и др.). В договора (раздел II, т. 1) и в технологичната документация (ТД 04-2011) изрично е предвидено, че напитката се произвежда по рецептура и технологична документация на ЕТ "Палмите - Весела Попова", както и че етикетите и опаковките на продукта, се предоставят на производителя от възложителя. Според КЗК, с производството на "Аерян "Милк Кис", напитка, чието наименование буди пряка асоциация с млечната напитка "айрян", ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" е осъществил действие, което противоречи на добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Именно като регистриран производител и търговец с млечни продукти, търговецът, притежаващ съответни познания в областта, включително нормативната уредба, е следвало да не произвежда напитка, съдържаща растителни мазнини, с наименование "аерян", което е заблуждаващо по отношение на вида на напитката и се свързва с традиционно познатата и разпространена в България млечната напитка "айрян". Независимо, че производителят е обявил съдържанието на растителна мазнина в напитката пред компетентните контролни органи, в технологичната й документация, а също и пред потенциалните й потребители (чрез етикета), КЗК е приела, че с оглед посоченото му професионално качество, за да бъде поведението му добросъвестно спрямо дейността на конкурентите, той е бил длъжен да положи по-висока грижа и да не допуска производство и етикетиране на продукта по начин, който да въвежда в заблуждение. Добросъвестното поведение в настоящия случай би предполагало ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов", да предприеме действия с оглед избягване на заблудата или поне да се противопостави изрично на производството на напитка с подобно наименование. Относно наличието на действия по смисъла на чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, извършени от страна на "Попов-Трейд" ЕООД, Комисията е установила, че дружеството е рекламирало продуктите с марка "Милк Кис" на ЕТ "Палмите - Весела Попова" чрез интернет сайта www. milkkiss-bg. com, като съгласно изричният текст на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК отговорност за нарушаване на забраната за заблуждаваща реклама носи рекламодателя. Независимо от обстоятелството, че сайтът не презентира пряко дейността на "Попов - Трейд" ЕООД, а на ЕТ "Палмите - Весела Попова" като производител и продуктите "Милк Кис", Комисията е приела, че от данните по преписката безспорно е установено, че "Попов - Трейд" ЕООД е поръчал и заплащал изработката и поддръжката на сайта www. milkkiss-bg. com, като е получил и изрично съгласие по отношение на поръчката и съдържанието на сайта от страна на ЕТ "Палмите - Весела Попова". За тези действия е установено, че са извършени именно в качеството му на единствен дистрибутор на продуктите на производителя по силата на договора за дистрибуция. В този смисъл Комисията е извела извод, че "Попов - Трейд" ЕООД е рекламодател по смисъла на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК на продукт, който се нарича и определя като "айрян", а реално не представлява млечна напитка, което действие безспорно има заблуждаващ характер. Тези действия са квалифицирани като излагащи неверни и заблуждаващи сведения, че се предлага айрян с обичайните за този млечен продукт характеристики и свойства по отношение на състав, вкусови качества и др., докато на практика се предлага продукт, който съдържа растителна мазнина. С оглед така констатираните нарушения КЗК е наложила санкции на нарушителите, чийто размер е определила съгласно чл. 100, ал. 1 и ал. 4 от ЗЗК, във връзка с приетата от Комисията на основание на същия текст от закона Mетодика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г., са конкретизирани критериите при определяне размера на санкцията по глава VII от ЗЗК. С обжалваното решение е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 36, ал. 1 и чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на ЕТ "Палмите - Весела Попова" и от ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов", както и че не е извършено нарушение по чл. 31 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Попов-Трейд" ЕООД, в които части решението на КЗК е влязло в сила съгласно чл. 65, т. 2, предл. 1 от ЗЗК, поради това, че не е обжалвано в тези части. Предмет на съдебното производство е само частта от решението, с което е прието, че е осъществено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от ЕТ "Палмите - Весела Попова" и от ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов", и им е наложена имуществена санкция, както и в частта, с която е прието, че е осъществено нарушение по чл. 29 и чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Попов - Трейд" ЕООД и му е наложена имуществена санкция. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 98, ал. 1, т. 1, чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. По жалбата на ЕТ "Палмите - Весела Попова". Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на материалноправни разпоредби по ЗЗК във връзка с изводите на КЗК за осъществени кумулативните предпоставки на чл. 29 от ЗЗК. При извършения правен анализ законосъобразно е установено от КЗК наличие на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи на основния състав на забраната за нелоялна конкуренция, а именно: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Правилен е изводът на КЗК, че ЕТ "Палмите - Весела Попова" и "Лактима" ЕАД, както и останалите жалбоподатели, са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, след като са регистрирани по Търговския закон като търговци и се намират в конкуренти отношения помежду си на съответния продуктов пазар - производство и разпространение на мляко и млечни продукти на територията на Република България, включително производство и разпространение на айрян, а по отношение на ЕТ "Палмите - Весела Попова" производство и разпространение на продукти, съдържащи растителна мазнина на територията на Република България, вкл. "аерян", предвид на което е налице основната предпоставка от състава на нарушението. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че не са налице конкурентни отношения между процесните предприятия, предвид на това, че "Лактима" ЕАД произвежда и разпространява млечни продукти, а ЕТ "Палмите - Весела Попова" - немлечни продукти. В конкретният случая се отнася до производството и разпространението на "айран/айрян" от "Лактима" ЕАД и предприятията жалбоподатели, респ. на продукта - "аерян" от жалбоподателите. В хода на проучването обективно е установено от КЗК, че в продължителен период от време (2004 - 2011 г.) ЕТ "Палмите - Весела Попова" осъществява търговска дейност на идентифицирания продуктов и географски пазар като произвежда и разпространява както млечни продукти, така и продукти съдържащи растителна мазнина, които разпространява на общия пазар на хранителни продукти. Установено е, че на сайта www. milkkiss-bg.com на ЕТ "Палмите - Весела Попова" предприятието се представя до началото на 2012 г. като производител на млечни продукти, дори в състава на произвежданите продукти да е включена растителна мазнина. Установено е, че по представената от ЕТ "Палмите - Весела Попова" технологична документация на продуктите "айрян"/"айран" - с растителни мазнини и "аерян", става въпрос за производство на един и същ продукт, по една технологичната документация и технология на производство, с еднакви суровини и продукти, но под две различни наименования ("айрян" и "аерян") и различни марки - "Милк Кис", "Аладин", "Агресия", "Антикриза". За целите на производството КЗК правилно е дефинирала понятията "мляко" и "млечни продукти" в съответствие с приложимата нормативна уредба: Приложение ХII, т. II, подт. 1, б. "а" и подт. 2 от Регламент (ЕО) 1234/2007 г. на Съвета от 22 октомври 2007 г. за установяване на обща организация на селскостопанските пазари и относно специфични разпоредби за някои земеделски продукти ("Общ регламент за ООП"), Закона за храните, Наредбата за специфичните изисквания към наименованията и етикетирането на мляко и млечни продукти, предлагани на пазара (Обн., ДВ, бр. 11 от 10.02.2004 г.) в действащата й редакция през 2010 г. до отмяната й (ДВ, бр. 48/26.06.2012 г.), Наредба за специфичните изисквания към млечните продукти в сила от 27.08.2012 г. (обн., ДВ, бр. 48 от 26.06.2012 г.), Наредбата за изискванията за етикетирането и представянето на храните (обн., ДВ, бр. 62 от 28.07.2000 г.), както и съобразяване на дадените указания от Националната ветеринарномедицинска дейност - писмо изх. № 1967-ДВСК от 23.06.2010 г. Също така в съответствие със съществуващото към момента на установяване на нарушението различие в граматическото изписване на напитката "айрян" и "айран" КЗК е установила, че при производството, етикетирането и разпространението на напитката се използват и двете наименования, като едва с Наредбата за специфичните изисквания към млечните продукти в сила от 27.08.2012 г. (обн., ДВ, бр. 48 от 26.06.2012 г.) е дадена легална дефиниция на "айран". Установените от фактическа страна действия на ЕТ "Палмите - Весела Попова" (т. 6 - т. 22 от фактическата обстановка на решението) по производството, разпространението и рекламирането на "айрян/айран", както и на продукта "аерян", като немлечен продукт по смисъла на Приложение XII, т. II, подт. 2 от Регламент (ЕО) 1234/2007 г., не се оспорват от жалбоподателя, приемат се от настоящия състав за обективни и за процесуална икономия не следва да се повтарят. Въз основа на установените от фактическа страна действия от страна на ЕТ "Палмите - Весела Попова" на конкурентен пазар за производство и разпространение на "айрян/айран", чрез производство, разпространение и рекламиране на продукт "аерян", законосъобразно КЗК е приела, че производството и разпространението на "Айрян "Милк Кис", който съдържа растителни мазнини и консерванти, чието влагане е забранено от разпоредбите на приложимото европейско и национално законодателство в областта на производството на мляко и млечни продукти, въвежда в заблуждение относно съществени свойства на продукта, а именно - че същият се произвежда от мляко в съответствие с нормативните изисквания, поради и което тези действия противоречат на добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. Извършените действия представляват недобросъвестно поведение, противоречащо на правилата, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения при производството и разпространението на млечния продукт "айрян/айран", като е извършено производство и разпространение на немлечен продукт "айрян" (предвид наличието на растителни мазнини в състава му), производство и разпространение на немлечен продукт "аерян", чието наименование е със звуково и фонетично сходство с това на млечния продукт "айрян/айран" и по този начин създава опасност от заблуда по отношение на вида напитка, която предприятието действително произвежда и предлага. Осъщественото търговско поведение на ЕТ "Палмите - Весела Попова" създава реална или потенциална опасност от увреждане на интересите на конкурентите - други производители или търговци на айрян. В случая от една страна увреждането или възможността за увреждане може да е пряко спрямо конкурентите, а от друга страна косвено чрез въздействие на потребителите при свободния избор при покупка на продукта "айрян/айран" или "аерян" на ЕТ "Палмите - Весела Попова", без да се осъзнава разликата в съдържанието и характеристиките, както и предпоставя въвеждане в заблуждение. В тази връзка не може да се възприеме възражението на жалбоподателя, че след като на етикета на продукта се съдържа информация за съдържанието на растителни мазнини, не може да въведе в заблуждение, предвид на това, че основните характеристики на продукта, които се възприемат от потребителя са за: напитка със сходно наименование, с течна консистенция, млечно-бял цвят, сходни вкусови качества на млечен продукт (айран) и предлагана на пазара в еднотипни опаковки, идентични при предлагането на млечния продукт "айрян"/"айран". Безспорно е установено, че ЕТ "Палмите - Весела Попова" като предприятие произвежда въз основа на вет. рег. № BG 1318007 EO айрян в края на 2009 г. и началото на 2010 г. по техническа документация - ТД 01 - 2007 (изм. и доп. 2010 г.), но който не е млечен продукт, тъй като съдържа в състава си растителна мазнина, с което се замества млечна съставка, в който смисъл е изрично решение на експертния съвет към НВМС (съгласно заповед изх. № 2020-ДВСК/24.06.2010 г. на генералния директор на НВМС) относно продукта "айрян", което наименование може да бъде използвано единствено по отношение на продукт, който включва в състава си кисело мляко и вода. В тази връзка след 01.07.2010 г. ЕТ "Палмите - Весела Попова" променя наименованието на продукта "айрян" на "аерян", за който не е уточнено в етикетирането и технологичната документация, че не е млечен продукт, както и че е млечен продукт, а е оставена възможността за свободна преценка на потребителите, но която всъщност е с насочващо въздействие към традиционната българска напитка "айрян"/"айран" като млечен продукт. Също в тази насока са и данните съдържащи се в технологичната документация и етикета за продукта "Милк Кис", който съдържа: сухо мляко, растителна мазнина, закваска, вода, сол, които се свързват със съдържанието на традиционната напитка "айрян"/"айран". Въпреки извършената промяна в технологичната документация и наименованието на произвеждания и предлаган продукт след 01.07.2010 г. по фактурите, които ЕТ "Палмите - Весела Попова" издава е посочен продукт на продажба - "айрян", а не на "аерян", въпреки че в други търговски документи, свързани с реализирани продажби на продукта се сочи вярното име на напитката. Следва да се отбележи, че пазарното поведение на ЕТ "Палмите - Весела Попова" не е било насочено към производство, разпространение и реклама на традиционно познатия на българския пазар млечен продукт "айрян/айран", а на продукт, който е различен по качествени и технологични характеристики, но който се представя за такъв, който се е наложил на пазара. Добросъвестната търговска практика изисква от предприятието, след като не може да предлага традиционно установения и познат на пазара продукт "айрян", да представи немлечния си продукт с друго наименование и характеристики, които да не създават възприятие за сходство и да не въвеждат в заблуждение потребителите, респ. да не увреждат или да създават предпоставки за увреждане на конкурентите на същия пазар. На следващо място е неоснователно възражението на жалбоподателя по отношение констатираното нарушение по чл. 29 от ЗЗК във връзка с бездействие по отношение на рекламиране на напитката "Аерян "Милк Кис" като "айрян". Обективно е установено от КЗК, че в периода от 21.08.2009 г. до 17.01.2012 г. дейността и произвежданите продукти "Милк Кис" на ЕТ "Палмите - Весела Попова" се представят в онлайн каталога Catalog.bg чрез рекламна страница (в периода 21.08.2009 г. - 22.02.2011 г.) и банер реклама (в периода от 21.08.2009 г. до 24.09.2011 г.), управлявани и поддържани от "Ител" ООД (т. 34 от фактическата част на решението), както и на сайта www. milkkiss-bg.com (т. 35 от фактическата част на решението). Представена е информация за дейността на предприятието ЕТ "Палмите - Весела Попова", а именно - в отрасъл мляко и млечни продукти, производство и разпространение на "Айрян" и "Таратор" с марка "Милк Кис", както и адрес за контакти, електронен адрес (milkkiss@abv. bg ) и лица за контакт - Весела Попова и Радосвета Попова. Установено е също, че рекламна страница функционира от 21.08.2009 г. до 22.02.2011 г., след която дата е отказан преабонамент от страна на ЕТ "Палмите - Весела Попова", а банер рекламата е функционирала от 21.08.2009 г. до 24.09.2011 г., след която дата е отказано продължаването й. Установено е също, че интернет страница с уеб адрес www. milkkiss-bg. com е официална интернет на ЕТ "Палмите - Весела Попова" и е поръчана от дистрибутора "Попов-Трейд" ЕООД и съгласувана с ЕТ "Палмите - Весела Попова". На сайта са рекламирани айрян и таратор "Милк Кис" в различни разфасовки, както и е изнесена информация за продуктите с посочване на тяхното съдържание и енергийност, а именно: млечно-кисел продукт (сурово мляко 70 %, сухо мляко 28.8 %, растителна мазнина 1.2 %, свежа българска закваска), консерванти калиев сорбат Е202 и натриев бензоат Е211. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема за законосъобразни изводите на КЗК, че ЕТ "Палмите - Весела Попова" е осъществил състава на чл. 29 от ЗЗК, като чрез бездействие при осъществяване на търговската си дейност, не е предприел преустановяване рекламирането на напитката "Аерян "Милк Кис" като "айрян", което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. След като от 01.07.2010 г. ЕТ "Палмите - Весела Попова" е променила съществено характеристиките на продукта "айрян" и е започнала производството на продукта "аерян" е следвало да промени и рекламата на продукта. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че отговорността в случая е на рекламодателя "Попов - Трейд" ЕООД, по отношение и на който е установено нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Рекламата в Catalog.bg е реализирана и заплащана от ЕТ "Палмите - Весела Попова" (т. 34 от фактическата част на решението) като производител на продукта, поради и което промяната на рекламното съдържание е негово задължение и отговорност, а отговорността на рекламодателя "Попов - Трейд" ЕООД е по специалния състав по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че КЗК при обективно установени фактически обстоятелства, в съответствие с материалноправната разпоредба на чл. 29 от ЗЗК, е направила извод, че са налице предпоставките от състава на нарушението за нелоялна конкуренция. Въз основа на установените нарушения и по двете хипотези на чл. 29 от ЗЗК с решението КЗК е определила имуществена санкция за всяко от нарушенията на чл. 29 от ЗЗК на жалбоподателя в размер на сумата 40 600.00 лв., представляваща 5 % от нетните приходи от продажби на предприятието за финансовата 2011 г. в размер на 812 000 лв. При индивидуализация на санкцията за всяко от нарушенията КЗК е отчела отегчаващите и смекчаващите отговорността обстоятелства, в съответствие с изискванията в Mетодиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71 от 03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330 от 17.03.2011 г., относно тежестта и продължителността на деянията, както и ефекта от неблагоприятните правни последици, при спазване на чл. 100, ал. 1, т. 6 и ал. 4 от ЗЗК, съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Следва да се отбележи, че периода на антиконкурентното поведение на жалбоподателя е продължителен и в проявните форми се констатира съзнателно поведение за продължаване на търговската дейност, чрез използване на заблуда по отношение на вида напитка, която произвежда и разпространява. Тази устойчивост в антиконкурентното поведение на предприятието е развита и след преустановяване пряката дейност на производство и търговия, чрез възлагане на производството и търговията на продукта на други предприятия "Попов - Трейд" ЕООД и ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов", поради което обуславя изключително отегчаващи обстоятелства, предвид липсата на критичност към поведението и несъобразяване с установените правила за лоялно търговско поведение, развило се в две форми на действие и бездействие. Правилно КЗК е отчела като отегчаващо обстоятелство високата степен на обществена опасност на поведението на предприятието и в двете форми по отношение производството и разпространението на продукт различен от традиционно познатия на пазара. При определяне на санкциите са отчетени и смекчаващи обстоятелства, но при превес на отегчаващите обстоятелства законосъобразно КЗК е квалифицирала всяко от деянията като не особено тежко нарушение по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите, и е определила 5 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че наложените санкции по чл. 29 от ЗЗК на ЕТ "Палмите - Весела Попова" са законосъобразно и справедливо определени, както и ще постигнат целите за специалната и генерална превенция за препятстване извършването на други нарушения на конкурентните правила. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение № 1276 от 06.11.2012 г. по преписка № КЗК-159/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в обжалваната част от ЕТ "Палмите - Весела Попова", като неоснователно следва да бъде отхвърлено. По жалбата на "Попов-Трейд" ЕООД. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на материалноправни разпоредби по ЗЗК във връзка с изводите на КЗК за осъществени кумулативните предпоставки на чл. 29 от ЗЗК. При извършения правен анализ законосъобразно е установено от КЗК наличие на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи на основния състав на забраната за нелоялна конкуренция, а именно: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Правилен е изводът на КЗК, че "Попов-Трейд" ЕООД и "Лактима" ЕАД, са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, след като са регистрирани по Търговския закон като търговци и се намират в конкуренти отношения помежду си на съответния продуктов пазар - производство и разпространение на мляко и млечни продукти на територията на Република България, включително производство и разпространение на айрян, а по отношение на "Попов - Трейд" ЕООД разпространение на продукти, съдържащи растителна мазнина на територията на Република България в периода 2004 - 2011 г., вкл. "аерян", предвид на което е налице основната предпоставка от състава на нарушението. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че не са налице конкурентни отношения между процесните предприятия, предвид на това, че "Лактима" ЕАД е производител на млечни продукти, а "Попов -Трейд" ЕООД е дистрибутор на немлечни продукти. В конкретният случая се отнася до производството и разпространението на "айран/айрян" от "Лактима" ЕАД, а жалбоподателят "Попов - Трейд" ЕООД е дистрибутор на произвежданите от ЕТ "Палмите - Весела Попова" продукти и като такъв разпространява на пазара и рекламира продукта "Айрян"/"Аерян" "Милк Кис", както и е възложил производството му на ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов". В хода на проучването обективно е установено от КЗК, че въз основа на Удостоверение № 0398/30.11.2011 г. и от представените договори, данъчни фактури, "Попов - Трейд" ЕООД е търговец на млечни произведения и дистрибутор на продуктите, произвеждани от ЕТ "Палмите - Весела Попова", въз основа на договор за дистрибуция от 01.10.2008 г. включително притежава пълни права да произвежда или възлага производството на стоки, да рекламира и популяризира търговската марка "Милк Кис" (подробно изложени в т. 21, 24, 26 и 27 от фактическата част на решението). Също така е установено, че "Попов - Тред" ЕООД разпространява и възлага производството на "аерян "Милк Кис" и под негова собствена марка - "Антикриза", като в данъчните фактури, които издава по осъществените продажби като основание се сочи продажба на "айрян", а не на "аерян". По отношение понятията "мляко", "млечни продукти", характеристиките на "айрян"/"айран"/"аерян" и относимата правна уредба следва да се има предвид изложеното по-горе по жалбата на ЕТ "Палмите - Весела Попова". Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че не са налице кумулативните предпоставки на чл. 29 от ЗЗК. При правилно приложение на материалния закон КЗК е приела, че е осъществен общия състав на нелоялна конкуренция, независимо дали е налице нарушение на специалната нормативна уреда, поради това, че от страна на "Попов - Тред" ЕООД е осъществено недобросъвестно поведение, което уврежда или създава опасност от увреждане на интересите на конкурентите. Разпространението и възлагане на производството на "Айрян "Милк Кис", който съдържа растителни мазнини и консерванти, чието влагане е забранено от разпоредбите на приложимото европейско и национално законодателство в областта на производството на мляко и млечни продукти, въвежда в заблуждение относно съществени свойства на продукта, а именно - че същият се произвежда от мляко в съответствие с нормативните изисквания, поради и което тези действия противоречат на добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. Тези действия са извършени по възлагане от страна на нарушителя ЕТ "Палмите - Весела Попова" и представляват недобросъвестно поведение, противоречащо на правилата, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения при разпространението на млечния продукт "айрян/айран", както и е възлагано извършване на производство и разпространение на немлечен продукт "айрян" (предвид наличието на растителни мазнини в състава му), производство и разпространение на немлечен продукт "аерян", чието наименование е със звуково и фонетично сходство с това на млечния продукт "айрян/айран" и по този начин създава опасност от заблуда по отношение на вида напитка, която предприятието действително предлага. Осъщественото търговско поведение от "Попов - Тред" ЕООД създава реална или потенциална опасност от увреждане на интересите на конкурентите - други производители или търговци на айрян. В случая от една страна увреждането или възможността за увреждане може да е пряко спрямо конкурентите, а от друга страна косвено чрез въздействие на потребителите при свободния избор при покупка на продукта "айрян/айран" или "аерян", чието производство е възложено от "Попов - Тред" ЕООД и е разпространяван от него, без да се осъзнава разликата в съдържанието и характеристиките, както и предпоставя въвеждане в заблуждение. В случая разпространението и възлагането на производството на напитка с наименование "аерян", съдържаща растителна мазнина, чието наименование безспорно налага асоциация с традиционната млечна напитка "айрян" обуславя извода за недобросъвестна търговска практика по смисъла на общия състав на чл. 29 от ЗЗК. По отношение съдържанието и симулативната привидност за продукт различен от традиционната българска напитка следва да се имат предвид изложените по-горе изводи. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя по отношение извършено нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Установено е от КЗК, че "Попов - Трейд" ЕООД рекламира продуктите с марка "Милк Кис" на ЕТ "Палмите - Весела Попова" чрез интернет сайта www. milkkiss-bg.com. Представянето на дейността и продуктите на ЕТ "Палмите - Весела Попова" на сайта www. milkkiss-bg.com е организирано от "Попов - Трейд" ЕООД с изричното съгласие на производителя и предоставени правомощия в изпълнение на договора за дистрибуция, които по своя с целта да популяризират и стимулират реализацията на предлаганите от производителя продукти. По своя характер представянето има рекламен характер предвид предоставяната информация за производителя, видове и наименования на продукти - "айрян" и "таратор" с марка "Милк кис" и опаковките, в които се произвеждат и предлагат на пазара, с приложена снимка и съдържание на продукта. Правилно КЗК при съобразяване на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК е приела, че е налице "реклама" предвид представянето от "Попов - Трейд" ЕООД на дейността и продуктите на ЕТ "Палмите - Весела Попова". В съответствие с чл. 32, ал. 1 от ЗЗК отговорност за нарушаване на забраната за заблуждаваща реклама носи рекламодателя, който в случая е именно "Попов - Трейд" ЕООД, който е поръчал и заплащал изработката и поддръжката на сайта www.milkkiss-bg.com, за което е получил и изрично съгласие по отношение на поръчката и съдържанието на сайта от страна на ЕТ "Палмите - Весела Попова". Освен това по договора за дистрибуция са регламентирани правата на разпространение на продуктите и правата по отношение на тяхното рекламиране, които дистрибуторът има право да упражнява в уговорените в договора параметри - да съобразява рекламната политика на търговеца и да иска неговото съдействие. С оглед на изложеното законосъобразно КЗК е приела, че субект на нарушението по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК е "Попов-Трейд" ЕООД в качеството му на рекламодател. По отношение наличието на кумулативните предпоставки за нелоялна конкуренция по специалния състав на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК - заблуждаваща реклама, съставът изисква да е осъществено въздействие чрез представяне на рекламното послание по какъвто и да е начин, което е адресирано или достига до крайните потребители, като ги подвежда или може да ги подведе, с което може да повлияе на тяхното икономическо поведение, като по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, като конкретните критерии, които се вземат предвид са примерно посочени в чл. 33, ал. 2 от ЗЗК. Обективно е установено от КЗК, че на сайта е представен продукт "Айрян "Милк Кис" в опаковки от 250 мл, 465 мл и 2 л, който обаче след 01.07.2010 г. е установен, че производителят ЕТ "Палмите - Весела Попова" не произвежда продукт с наименование "айрян", а "Аерян "Милк Кис", както и че под това наименование както производителя, така и дистрибуторът "Попов - Трейд" ЕООД разпространяват продукта на пазара на млечни произведения. Законосъобразен е извода на КЗК, че по този начин всъщност се излагат неверни и заблуждаващи сведения, че се предлага айрян с обичайните за този млечен продукт характеристики и свойства по отношение на състав, вкусови качества и др., докато на практика се предлага продукт, но който съдържа растителна мазнина и в процесния период, след 01.07.2010 г. не се произвежда. Самото рекламно послание е насочено и достига до неограничен брой адресати, конкуренти на пазара и потребители, за които информацията е вярно, но всъщност, въвежда в заблуждение относно нейните характеристики. Преценката на рекламата и съдържащата в нея информация обуславя извода, че би могла да въведе в заблуждение потребителите и да повлияе при икономическото им поведение, след като основните характеристики на продукта, които се възприемат от потребителя са за млечния продукт "айрян"/"айран". Заблуждаващото въздействие не би могло да се предотврати след като от 01.07.2010 г. е променено наименованието на продукта "айрян" на "аерян", и данните съдържащи се в етикета за продукта "Милк Кис" (съдържание: сухо мляко, растителна мазнина, закваска, вода, сол), които се свързват със съдържанието на традиционната напитка "айрян"/"айран", не могат да променят възприятието на рекламното послание. Извършеното проучване и обективен анализ от КЗК на рекламното послание обуславят извода, че са налице съществените елементи от фактическия състав на заблуждаваща реклама: като обективно е възможно подвеждане на потребителите със създаване на погрешна представа относно предлагания продукт, след като нормалното възприятие на рекламното послание от широкия кръг потребители предполага заблуда относно качеството и характеристиките на продукта, като по този начин може да се повлияе на потребителя по начин, който да го подтикне към покупката му и да повлияе негативно на пазара и да увреди интересите на конкурента (конкурентите). Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че е законосъобразен извода на КЗК, че "Попов - Трейд" ЕООД е осъществило състава на нелоялна конкуренция - заблуждаваща реклама по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от ЗЗК. При индивидуализация на санкцията за всяко от нарушенията КЗК е отчела отегчаващите и смекчаващите отговорността обстоятелства, в съответствие с изискванията в Mетодиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71 от 03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330 от 17.03.2011 г., относно тежестта и продължителността на деянията, както и ефекта от неблагоприятните правни последици, при спазване на чл. 100, ал. 1, т. 6 и ал. 4 от ЗЗК, съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. При определяне на санкцията за нарушението по чл. 29 от ЗЗК правилно КЗК е съобразила, че действията на дружеството са целенасочени, въпреки знанието му за промяната в наименованието на продукта, причините които са я предизвикали, както и знанието, че са различни като състав и свойства от млечните продукти, които се предлагат на пазара, поради и което е отчетено за отегчаващо обстоятелство, както и извършените действия по последващото възлагане на производството на трето лице - ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов", разпространява и произвежда "аерян" и под собствена марка - "Антикриза". При определяне на санкцията е отчетено като смекчаващо обстоятелство, използването на етикети, които съдържат действителното продуктово съдържание, но е отчетен и по-значителен негативен ефект върху конкуренцията от антиконкурентното поведение на предприятието. Предвид на това законосъобразно КЗК е квалифицирала деянието като не особено тежко нарушение, а размерът на санкцията е определен на 5 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година (305 000 лв. - за 2011 г.), което възлиза на 15 250.00 лв. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че наложената санкция по чл. 29 от ЗЗК на "Попов - Трейд" ЕООД, законосъобразно и справедливо е определена, както и ще постигне целите за специалната и генерална превенция за препятстване извършването на други нарушения на конкурентните правила. По отношение на определената санкция за нарушението по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК са отчетени отегчаващите и смекчаващи обстоятелства, като законосъобразно КЗК е съобразила по-ниската степен на обществената опасност на това деяние и го е квалифицирала като леко нарушение по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите, а размерът на санкцията е определен на 2 % от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година (305 000 лв. за 2011 г.), което възлиза на 6 100,00 лв. Наложеното наказание е законосъобразно и справедливо, ще изпълни целите не превенцията, както и не са налице предпоставки за неговото намаляване. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение № 1276 от 06.11.2012 г. по преписка № КЗК-159/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в обжалваната част от "Попов - Трейд" ЕООД, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. По жалбата на ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов". Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нарушение на административнопроизводствените правила при постановяване на обжалваното решение . От фактическа страна КЗК в съответствие с Глава дванадесета от ЗЗК и чл. 7, чл. 9 и чл. 35 от АПК, обективно всестранно и пълно, е установила относимите към производството обстоятелства по твърдение на нарушение на чл. 29 от ЗЗК. След проведеното проучване е изготвен доклад в съответствие с чл. 94, ал. 5 от ЗЗК, за който са уведомени страните по производството и е насрочено разглеждането на доклада в открито заседание за изслушване на страните. На 06.11.2012 г. е проведено редовно открито заседание на КЗК, на което са изслушани страните. Процесното решение е постановено на 06.11.2012 г. в закрито заседание в съответствие с чл. 60, ал. 1 от ЗЗК и е обявено на жалбоподателя с обратна разписка на 16.11.2012 г. в срока по чл. 60, ал. 2 от ЗЗК. Решението на КЗК е във формата и съдържанието по чл. 62 от ЗЗК. Със ЗЗК не е указан срок за приемане на решение след провеждане на откритото заседание, като КЗК може да се произнесе след провеждане на закрито заседание по приемане на решение, което може да е същия ден, на който е проведено откритото заседание. В случая произнасянето на процесното решение в деня на провеждане на откритото заседание не обуславя нарушение на административнопроизводствените правила. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че е налице непълнота при установяване на доказателствата. От фактическа страна КЗК е изложила подробно обстоятелствата относими към производството по Глава седма от ЗЗК. Жалбоподателят ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" е идентифициран като предприятие по смисъла на § 1, т. 2 от ЗЗК, предвид на това, че е регистриран в националния регистър за производство на храни като млекопреработвателно предприятие, одобрено за производство на сирене от краве, овче, козе, биволско мляко; кашкавал от краве и овче мляко, топени сирена, извара, краве кисело мляко, айрян, таратор (Удостоверение за регистрация на обект за производство на храни № 40/04.02.2008 г., издадено от МЗХ, БАБХ, ОДБХ, гр. Силистра). Установено е, че предприятието осъществява производство и разпространение на мляко и млечни продукти на територията на Република България, както и на продукти, съдържащи растителна мазнина, въз основа на приложени данъчни фактури в периода от 2000 г. до провеждане на проучването, както и че разполага с технологична документация ТД 02-2011 за производство на айрян със състав пастьоризирано краве мляко, вода, закваска и сол, като този продукт не е произвеждан. Установено е, че по договор от 15.08.2011 г., сключен между "Попов - Трейд" ЕООД и ЕТ "Интерес - 2000 - Муса Мусов", "Попов - Трейд" ЕООД на жалбоподателя е възложено производството на продукти аерян "Милк Кис" с търговски марки "Агресия", "Антикриза", "Аладин", "Биг Ван", по предварително подадени заявки и срещу заплащане на възнаграждение по всяка отделна доставка, по рецептурата и технологията на ЕТ "Палмите - Весела Попова" по технологична документация ТД 04-2011 (приложение - папка № 2 ), произведен от сухо мляко, растителна мазнина, закваска, вода, Е202, Е211. Опаковките на продукта, етикетирани със съответните търговски марки се предоставят от "Попов - Трейд" ЕООД (вж. снимки № 3 и № 4), а срокът на договора е до 15.02.2012 г. Въз основа на представените от "Попов -Трейд" ЕООД и ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" данъчни фактури и справка за продажби по клиенти реалното изпълнение по договора е приключило на 31.01.2012 г., когато е издадена последната данъчна фактура от страна на ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов". Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК законосъобразно е приела, че с производството на "Аерян "Милк Кис", напитка, чието наименование се свързва с млечната напитка "айрян", от страна на ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" е извършено действие, което противоречи на добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Правният извод на КЗК е обоснован от обстоятелството, че жалбоподателят е регистриран производител и търговец с млечни продукти, поради което има познания относно състава и изискванията при производството на мляко и млечни продукти, с оглед обезпечаване и контролиране изпълнението на нормативните изисквания по отношение на храните, в частност тези по отношение на наименованието, етикетирането и състава на млечните продукти. В тази връзка е обоснован изводът на КЗК, че след като жалбоподателят като производител на напитката "аерян", която е със съдържание на растителна мазнина, е бил наясно, че това наименование е заблуждаващо по отношение на вида на напитката и се свързва с традиционно познатата и разпространена в България млечната напитка "айрян". Производството на "Аерян "Милк Кис", който съдържа растителни мазнини и консерванти, чието влагане е забранено от разпоредбите на приложимото европейско и национално законодателство в областта на производството на мляко и млечни продукти, без да е указано, че не представлява млечен продукт, въвежда в заблуждение относно съществени свойства на продукта, а именно - че същият се произвежда от мляко в съответствие с нормативните изисквания, поради и което тези действия противоречат на добросъвестната търговска практика. Добросъвестната търговска практика изисква от предприятието производител в случая, на който е известен традиционно установения и познат на пазара продукт "айрян" и за който е имал разрешение за производство, да изиска от възложителя на производството ("Попов -Трейд" ЕООД) да се представи немлечния продукт с друго наименование и характеристики, да се укаже изрично, че не е млечен продукт, по начин който да не създават възприятие за сходство и да не въвежда в заблуждение потребителите, респ. да не уврежда или да създава предпоставки за увреждане на конкурентите на същия пазар. В тази връзка е неоснователно възражението на жалбоподателя, че се е регистрирал като производител на напитка "аерян" и е обявил съдържанието на растителна мазнина в нея пред компетентните контролни органи, в технологичната й документация, а също и чрез етикета, поради което не е нарушил забраната по чл. 29 от ЗЗК. Действията на производителя в случая са били преки към производството на немлечен продукт "аерян", за който е могъл да възприеме като въвеждащ в заблуждение и сходен с млечния продукт "айрян/"айран". Извършените действия от жалбоподателя по производството на възложения по договор продукт "Аерян "Милк Кис" представляват недобросъвестно поведение, противоречащо на правилата, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения при производството на млечния продукт "айрян/айран", като е извършено производство на немлечен продукт "аерян", чието наименование е със звуково и фонетично сходство с това на млечния продукт "айрян/айран" и по този начин създава опасност от заблуда по отношение на вида напитка, която предприятието действително произвежда и предлага. Освен това в етикета на продукта изрично е посочен производителя ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов", което пряко го свързва с недобросъвестното поведение по производството на процесната напитка. Осъщественото търговско поведение от жалбоподателя създава реална или потенциална опасност от увреждане на интересите на конкурентите - други производители на айрян. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че в диспозитива на решението на КЗК не е указано какво е нарушението. При правилно приложение на материалния закон КЗК е изложила правни изводи, че е осъществен общия състав на нелоялна конкуренция, чрез извършване на действия по производството на "Аерян "Милк Кис" и независимо от това, че тези действия са извършени по възлагане от страна на нарушителя "Попов -Трейд" ЕООД и по технологична документация на нарушителя ЕТ "Палмите - Весела Попова", представляват недобросъвестно поведение, противоречащо на правилата, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения при производство на млечния продукт "айрян/айран". В случая производството на напитка с наименование "аерян", съдържаща растителна мазнина, чието наименование безспорно налага асоциация с традиционната млечна напитка "айрян" обуславя извода за недобросъвестна търговска практика по смисъла на общия състав на чл. 29 от ЗЗК. По отношение съдържанието и симулативната привидност за продукт различен от традиционната българска напитка следва да се имат предвид изложените по-горе изводи. Извършеното производство представлява отделно действие на ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов", различно от пазарното поведение на останалите нарушители, поради и което по отношение на него е установено нарушение на чл. 29 от ЗЗК, за което изрично е посочена разпоредбата в диспозитива на обжалваното решение. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че КЗК при обективно установени фактически обстоятелства, в съответствие с материалноправната разпоредба на чл. 29 от ЗЗК, е направила извод, че са налице предпоставките от състава на нарушението за нелоялна конкуренция. По отношение определения размер на имуществената санкция. Жалбоподателят е направил алтернативно искане за намаляване размера на наложената санкция, с доводи, че нарушението е определено като "леко", но е определен размер 2 %, както и че нетните приходи от продажби са взети предвид за 2011 г., а е следвало да се вземат тези от 2010 г. С решението на КЗК е определена имуществена санкция за нарушение по чл. 29 от ЗЗК на ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" в размер на 134 760.00 лв., представляваща 2 % от размера на нетните приходи от продажби 6 738 000 лв. на дружеството за предходната финансова 2011 г. При определяне на размера КЗК е съобразила изискванията на чл. 100, ал. 1, т. 6 и ал. 4 от ЗЗК, както и Mетодика за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71 от 03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330 от 17.03.2011 г., относно тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. КЗК е приела, че установеното противоправно поведение на жалбоподателя следва да се квалифицира като "леко нарушение", поради което е определила санкцията по т. 17а от Методиката за определяне на санкциите в размер на 2 %. В случая законосъобразно КЗК е приложила чл. 100, ал. 4 от ЗЗК и чл. 17.1. от Методиката за определяне на санкциите, съгласно която санкцията се определя въз основа на размера на нетните приходи от продажби по т. 17. (от Методиката), реализиран през финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК. В случая КЗК е съобразила именно размера на нетните приходи от продажби 6 738 000 лв. на дружеството за предходната финансова 2011 г. Настоящият съдебен състав приема, че при определяне съответния размер на имуществената санкция КЗК не е отчела в достатъчна степен съотношението между смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства - тежестта и продължителността на осъщественото от нарушение, обществената опасност и степента на влиянието на конкуренцията на пазара, както и превенцията за въздействие върху нарушителя и спрямо други нарушители на конкурентния пазар. Разпоредбата на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК изисква при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства, като конкретният размер на санкцията се определя от органа по конкуренцията в съответствие с приета Методика. С нея са определени основните принципи при индивидуализацията на имуществената санкция, специалната и обща превенция, принцип на пропорционалност, осигуряване на достатъчна степен на прозрачност и предвидимост. С Методиката раздел IV Определяне на имуществените санкции за нарушения по Глава VII от ЗЗК, е определена тежестта на нарушението в три степени, като за всяка една е определен размер до 2 %, до 5 % и до 10 %. С т. 17.2а. са дефинирани всяка от тежестите на нарушението, а с т. 18 са определени смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. В обжалваното решение не са установени специфични за случая отегчаващи или смекчаващи отговорността обстоятелства и по каква причина е определен размер на санкцията за "леко нарушение " на 2 % от размера на нетните приходи от продажбите. В случая по отношение на тежестта на нарушението с оглед действията на този жалбоподател КЗК правилно е определила като "леко нарушение", но при определяне на размера не е отчела цялостното поведение на предприятието, на което е възложено производството на процесния продукт, както и че санкцията е в максимален размер до 2%, като по този начин санкцията на това предприятие е по-тежка от санкцията на другите нарушители, за които е определена при условията на "не особено тежко нарушение". С оглед на изложеното в случая наложената санкция следва да бъде определена за "леко нарушение" и размера намален на 1% от размера на нетните приходи от продажбите (6 738 000 лв.) на предприятието за предходната финансова 2011 г., като съдът съобрази конкретните обстоятелства, при които е извършено нарушението от ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" и наличието на смекчаващи обстоятелства по смисъла на т. 18.1 от Методиката. Съдът приема, че санкция в размер на 67 380,00 лв. съответства на тежестта на нарушението и ще изпълни целите на специалната и обща превенция. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение следва да бъде отменено само в частта, с която за извършено нарушение по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията на ЕООД, е наложена имуществена санкция в размер над 67 380,00 лв. до размера на 134 760.00 лв., а в останалата част оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора и направеното искане от процесуалния представител на КЗК, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателите "Попов - Трейд" ЕООД и ЕТ "Палмите - Весела Попова", следва да заплатят на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. При този изход на процеса с оглед отхвърляне на жалбата на ЕТ "Интерес 2000 - Муса Мусов" по отношение на установеното нарушение по чл. 29 от ЗЗК и частичната отмяна на решението на КЗК за половината от наложената санкция, не следва да се присъждат разноски на този жалбоподател. Водим от гореизложеното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 и чл. 172а от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,