Решение № 9384 от 6.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8490/2009 г.

Решение № 9384 от 6.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8490/2009 г., I о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна, при Централно управление на Националната агенция за приходите, срещу частта от решение № 287/17.04.2009 г. по адм. дело № 1873/2005 г. на Варненски окръжен съд, с което е отменена частта от данъчен ревизионен акт /ДРА/ № 1-23-936/28.11.2002 г., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Добрич, отнасяща се до определени данъчни задължения на "Стронгил" ООД по чл. 32 ЗДПч. (отм.) за 1997 г. в размер на 24 131, 97 лв. и лихви - 23 255,26 лв. и данък за общините за 1998 г. - 3086, 91 лв. и лихви - 1977,15 лв. и потвърждаващото я решение № 30/05.02.2003 г. на директора на РДД - Варна. Касаторът поддържа, че обжалваната част е неправилна - материалноправно незаконосъобразна и постановена при съществени съдопроизводствени нарушения, навежда доводи за необоснованост, иска отмяната и, постановяване на решение по същество на спора и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Ответникът по касационна жалба - "Стронгил" ООД, гр. Добрич, не взима становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо "а" отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна. Обжалваното частично решение е постановено след като с решение № 9692/7.11.2005 г. по адм. дело № 11277/2004 г. на ВАС, първо отделение, е отменено решение от 19.07.2004 г. по адм. дело № 666/2003 г. на ВОС и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд поради нередовно призоваване на дружеството по време на първото първоинстанционно съдебно производство. За да постанови решението си в обжалваната му част, ВОС е приел за установено, че са налице предпоставките на чл. 32 от ЗДПч. (отм.) за определяне на еднократен данък при източник върху доходи от лихви по кредит, изплатени от жалбоподателя на чуждестранно лице - Българо-американски инвестиционен фонд, което няма място на стопанска дейност в България за инвестиционна дейност и кредитиране. Съдът е приел, че размерът на изплатените лихви през 1997 г. е по-малък от този приет в ДРА и жалбата е частично основателна. Според ДРА размерът на изплатените лихви без наказателните лихви е 185011,80 лв., а според заключението на СИЕ - 44891,43 щатски долара с равностойност по курса на БНБ - 87 828,67 лв. Неясно защо според ВОС така установените факти са основание да се отмени ДРА относно целия размер определен данък по чл. 32 от ЗДПч. и лихви. Отмененият размер данък върху общините за 1998 г. и лихви съдът е мотивирал отново със заключението на тройната СИЕ и приетият от нея размер на изплатени лихви, без да излага каквито и да било мотиви относно правното основание за определяне на този вид данък в ДРА и съответно правните норми, въз основа на които е отменен ДРА като незаконосъобразен в тази му част. Решението е необосновано и материалноправно незаконосъобразно. Видно от разпита на вещото лице от единичната експертиза, същото е видяло само част от счетоводството на дружеството за процесния период и му е било обяснено, че останалите документи не се пазят. заключението на тройната СИЕ е работило върху същите документи. Предвид изложеното обоснованият извод е, че и двете СИЕ не са имали предвид всички счетоводни документи относими към процесните задължения за лихви през 1997 г., не следва да се кредитират по тази причина и констатациите в ДРА в частта относно размера на платените лихви не са оборени, поради което и на основание чл. 108, ал. 8 ДПК (отм.) следва да се считат за верни. При така установената данъчна основа еднократният данък в размер на 15% по чл. 32 от ЗДПЧ (отм.) е законосъобразен. По отношение на спорния размер данък общини за 1998 г. и лихви е налице и съществено съдопроизводствено нарушение по чл. 189, ал. 2 ГПК (отм.) - липса на мотиви относно основни правнорелевантни факти, но тъй като настоящата касационна инстанция е длъжна да постанови решение по същество на спора, следва да изложи липсващите мотиви. Спорът между страните е по оплакване на дружеството, че неправилно за 1998 г. не са приложени правилата при слаба капитализация по чл. 21, ал. 3 от ЗДПч (отм.) и разходите за лихви през 1997 г., с които е увеличена облагаемата печалба за 1997 г., не са приспаднати от облагаемата печалба за 1998 г.. Съгласно чл. 21, ал. 3 от ЗДПч (отм.), действащ през 1997 г., разходите за лихви, с които е увеличена облагаемата печалба през текущата година, подлежат на приспадане от облагаемата печалба през следващата година до размера на допустимото съотношение по ал. 2. Съгласно § 7 от ПЗР на ЗКПО /в сила от 1.01.1998 г./ положителните временни разлики, формирани през 1997 г., при прилагането на чл. 21 от ЗДПч. (отм.), се приспадат по реда на ал. 3 от същия член. Основателно е оплакването на касатора, че ответникът по касационна жалба не е доказал, че е записал в счетоводството си временна разлика, записана през 1997 г., която би имала обратно действие през 1998 г. Законосъобразно ревизиращият орган не е приложил разпоредбата на § 7 от ПЗР на ЗКПО (отм.) вр. чл. 21 ЗДПч (отм.) и като е приел обратното, съдът е постановил и необосновано и материалноправно незаконосъобразно решение. Предвид изложеното решението следва да бъде отменено като неправилно и вместо него да се постанови друго, с което се отхвърля жалбата срещу спорната част от ДРА. На дирекция "ОУИ" следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за първата съдебна инстанция в размер на 1500 лева, а за настоящата инстанция не може да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение, тъй като касаторът не е представляван от юрисконсулт. Воден от горното и на основание чл. 227, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо "а" отделение