Решение № 3057 от 9.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 638/2009 г.

Решение № 3057 от 9.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 638/2009 г., VI о., докладчик съдията Маргарита Славова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от АПК, във вр. с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Образувано е по жалба на ЕТ"Електрокамен-Добромир Каменов" гр. Русе, представляван от Добромир Димов Каменов, против Решение № 53/21.11.08 г., постановено по адм. д. № 147/08 г. на Административен съд гр. Русе, в частта му, в която е отхвърлено оспорването на Решение № 4/01.02.2008 г. на Директора на ТП на НОИ гр. Русе, потвърждаващо Разпореждане № 2078-1/17.12.07 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО, съставено въз основа на ревизионен акт за начет № 1/18.07.05 г. за внасяне в приход на ДОО на сумата 806.54 лева - главница (намалена с 92.20 лева съгласно отменителната част на същото съдебно решение, необжалвана) и 231.48 лева - лихва по чл. 113 КСО, намалена със съответната част върху сумата от 92.20 лева, за която е отменен административния акт. Поддържа се оплакване за неправилност на решението в обжалвана част, поради нарушение на материалния закон; допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост - касационни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Касаторът счита, че решението е постановено при неправилно тълкуване и прилагане на нормите на чл. 163 ал. I и чл. 164 ал. I КТ, в тяхната връзка с Наредбата за работното време, почивките и отпуските (НРВПО) и Наредбата за експертизата на работоспособността (отм.). Поддържа становище за неправилност на извода на съда, че е недопустимо разрешаването и ползването на отпуск по чл. 164 ал. I от КТ и изплащане на съответното обезщетение по чл. 53 КСО, преди задължителното изтичане на срока по чл. 163 ал. I КТ за отпуск поради бременност, раждане и осиновяване, който винаги се удостоверява с болничен лист. Това неправилно тълкуване и прилагане на закона, според касатора, е легнало в основата на отхвърлителната част на атакуваното решение по отношение на потвърдения начет, в частта му за недокументирани разходи по Справка № 3, намалени със сумата от 92.20 лева - главница и съответстващата на нея лихва (до която част е отменен оспорения акт - необжалвана). Счита, че са несъответни на закона и изводите относно частта от начета, потвърден с оспорените административни актове, за неправилно изплатени парични обезщетения за отглеждане на малко дете по Справка № 2, представляващи изплатено обезщетение за отглеждане на дете до 2 годишна възраст на бабата за първото дете на Мария Пенева, като за същия период за майката е приключил отпуска по чл. 163 ал. I КТ и е започнал този за отглеждане на второто й дете. Поради тези съображения, настоява за отмяна на обжалваното решение на АС гр. Русе в отхвърлителната му част и при хипотезата на чл. 221 ал. I АПК - за отмяна на първоначално оспореното Решение № 4/01.02.08 г. на Директора на ТП НОИ гр. Русе, с което е потвърдено Разпореждане № 2078-1/17.12.07 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО, в частта му за която е отхвърлена жалбата. Ответникът по касация-Директорът на Районното управление "Социално осигуряване" гр. Русе, чрез юрисконсулт Маринова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на атакуваното решение на АС гр. Русе. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното обжалване. Върховният административен съд, Шесто отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, съответства на изискванията на чл. 212 АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна. За да отхвърли оспорването в атакуваната с настоящата жалба част от решението, в производство по АПК, във връзка с чл. 118 КСО, Административният съд гр. Русе е приел по отношение на двете пера по начета следното: 1. Относно недокументираните разходи по Справка № 3 - че изтеглените суми от осигурителя за обезщетение за отглеждане на дете до 2 годишна възраст на Мария Пенева за периодите, за които не е представила болнични листи, но са обхванати от определения с чл. 163 ал. I КТ, на полагащ й се отпуск поради бременност и раждане (към релевантния момент - 135 дни), са неправилно получени и подлежат на възстановяване в бюджета на ДОО. Извел е извод, че щом осигуреното лице не е представило изискуемите болнични листи (трети за първото и за второто раждане), то е нямало и право на обезщетение както за временна нетрудоспособност поради бременност и раждане, така и за отглеждане на детето, респ. двете деца до 2 годишна възраст. 2. Относно неправилно изплатените парични обезщетения за отглеждане на малко дете по Справка № 2 - че неправилно е изплатена сумата от 340.85 лева за периода 25.04.04 г.-19.07.04 г., като обезщетение за отглеждане на дете до 2 годишна възраст на бабата на първото дете на Мария Пенева, тъй като за същия период, майката е придобила право и е започнала ползването на отпуск за отглеждане на второто си дете. Изградил е решаващ извод, че обезщетението за отглеждане на малко дете (деца) не е обвързано от броя на децата, поради което се дължи еднократно на майката или на лицето по чл. 164 ал. III КТ, но не за всяко дете поотделно. Правилно първоинстанционният съд е установил релевантните за спора факти: ЕТ "Електрокамен-Добромир Каменов" гр. Русе е работодател, респ. осигурител на осигурените при условията на чл. 4 ал. I т. 1 КСО Мария Добромирова Пенева (майка на децата) и Лиляна Тодорова Каменова (баба). И за двете е било надлежно възникнало, към релевантния период от време, право на парично обезщетение по Раздел II на Глава Четвърта от КСО. На 19.07.02 г. Мария Пенева е родила първото си дете и е ползвала отпуск поради бременност и раждане до 31.08.02 г., срещу представени болнични листи (първият за 45 дни преди вероятния термин на раждане и вторият - за 42 календарни дни: 19.07.02 г.-31.08.02 г.) На 21.07.02 г. майката е подала Молба-декларация до работодателя, че след изтичане на отпуска й по втория болничен, т. е. от 01.09.2002 г. ще ползва отпуск за отглеждане на малкото си дете и желае получаване на парично обезщетение за този елемент от осигурителния риск "майчинство", тъй като е останала в дома си за да полага лично грижи за детето. На 12.12.2003 г. майката Мария Пенева е дала писмено съгласие първото й дете да бъде отглеждано при условията на чл. 164 ал. III КТ и чл. 53 ал. II КСО от неговата баба Лиляна Каменова, което е обективирано в приложената по делото Декларация за ползване на отпуск по чл. 164 ал. I и II и чл. 165 ал. I КТ, подписана от двете. Отделно бабата на детето е подала молба-декларация по образец. Към момента на декларирането на горните обстоятелства майката Мария Пенева вече се е намирала в условията на разрешен й отпуск поради бременност и раждане за второ дете, видно от болничен лист № 8063882 (л. 19). На 22.01.04 г. е родила второто дете и й бил издаден нов болничен лист за четиридесет и два дни: 22.01.04 г.-05.03.04 г. След изтичането на отпуска, установен с този болничен лист, майката е поискала от работодателя разрешаване на отпуск за отглеждане на малко дете и получаване на съответното обезщетение по чл. 53 ал. I КСО. Молбите, подадени от нея до осигурителя ЕТ "Електрокамен-Д. Каменов" гр. Русе са били удовлетворени и независимо, че не е бил изтекъл уредения с нормата на чл. 163 ал. I КТ, респ. чл. 45 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските (обн. ДВ, бр. 6/ 23.01.87 г. с последно изм. и доп. бр. 10/06.02.09 г.), 135 дневен отпуск за бременност и раждане, е разрешил ползването както на отпуск по чл. 164 КТ, така и е изплащал обезщетение за отглеждане на дете до 2 годишна възраст (чл. 53 КСО), които суми е изтеглил от ДОО. По тези факти не се спори между страните. От тях обаче се градят различни изводи, като административният орган е приел, че горните суми, изтеглени и платени като обезщетение по чл. 53 КСО, са неправилно извършени разходи по ДОО, тъй като не са били документирани, поради непредставянето на трети болничен лист за двете раждания поотделно - за последните 48 календарни дни, регламентирани с чл. 64 ал. I т. 3 НЕР (отм.), респ. чл. 26 ал. I т. 3 от сега действащата НМЕР. Това, според ответника по касация, водело до невъзможност да се ползва пълния размер от 135 дни отпуск поради бременност и раждане, а от друга страна - се явявало непреодолима пречка да започне ползването на допълнителния отпуск за отглеждане на малко дете. Или, според него, за тези 48 дни, през които майката е отглеждала лично родените си деца и не е представила болнични листи, не й се дължи никакво обезщетение по раздел II на Глава Четвърта от КСО. Същият извод е възприет и в обжалваното решение на АС гр. Русе, който настоящият състав намира за неправилен. Майчинството е особен осигурен социален риск, прогласен с чл. 1 т. 1 КСО. Той е и насърчаван от държавата. Рискът майчинство е сложно явление, което се състои от няколко последователно развиващи се, различни по характер елементи, като едни от тях имат биологичен характер (бременност, раждане), а други - социален (отглеждане на малко дете). Загубената от жената работоспособност в резултат на раждането се възстановява по правило до 42 дни след него, като елементът "раждане" на осигурения социален риск "майчинство" не се изчерпва с това. Той продължава вече не на основата на биологичния, а на социалния фактор. Законодателят е приел, че е общественооправдано и целесъобразно да се предостави възможност на майката да полага лични грижи за роденото си дете през първите месеци от неговия живот. За общественото осигуряване е от еднакво значение характерът на причината за загуба на материални средства поради раждане - биологичен или социален. Ако биологичният елемент е обективно определен по медицински критерии на 42 дни след раждането или до фактическото възстановяване на работоспособността и правото е подчинено на тези медицински изисквания, социалният елемент е въпрос на законодателна преценка. (Вж. "Осигурително право", Второ издание, проф. Кр. Средкова, Сиби 2006 г., стр. 137-141). Нормата на чл. 50 ал. I КСО, в приложимата й редакция към разглеждания период: м. VI. 2002 г. -м. IV.2004 г., определя общо осигурения социален риск майчинство в елементите му бременност и раждане на 135 календарни дни, от които 45 дни преди раждането (към настоящия момент е 410 календарни дни - ЗИД КСО, ДВ, бр. 109/08 г. ) Реда за установяване на майчинството е различен за различните му елементи. Така например, бременността се установява с болничен лист, издаден от лекаря, наблюдаващ бременната; раждането, в частта му на неработоспособност (42 дни след раждането)- също с болничен лист, издаден от лекаря, който е водил раждането; следващият регламентиран период (по правило на работоспособност) - с болничен лист, издаден от лекаря, при който е регистрирано детето или личния лекар на родилката; отглеждането на малко дете - с акта за раждане и декларация на родителя, че то не е дадено за осиновяване, не е в заведение на пълна държавна издръжка и т. н. (чл. 46 ал. II НРВПО). Размерът на обезщетението за бременност и раждане се определя като част от загубения поради бременността и раждането трудов доход (чл. 49 КСО) и е 90 на сто от него. Това обезщетение се изплаща през определен период от време, който е установен фиксирано в закона (до 31.12.2006 г.-относим към спора) - 135 дни, като законът е определил и началната дата на отпускането му - 45 дни преди полагаемата дата на раждане, а разликата се ползва след това. Последната и най-продължителна част от риска "майчинство", която обуславя правото на специално обезщетение от общественото осигуряване, е отглеждането на малко дете. Основанието на това обезщетение е загубата на трудови доходи поради необходимостта от полагане на грижи за малкото дете, които се удостоверяват пред осигурителя с акта за раждане на детето и декларация от майката по образец по чл. 46 НРВПО. Когато майката прехвърля осигурителните си права на лице от кръга на посочените в чл. 164 ал. III КТ, е необходимо и изричното й писмено съгласие. Размерът на това обезщетение не зависи от загубения осигурителен доход, а е фиксиран и еднакъв за всички осигурени (чл. 53 ал. I КСО). Правнорегламентираните отпуски за различните етапи от риска "майчинство" и съответните на тях обезщетения (чл. 49 и чл. 53 от КСО) по своята правна същност, представляват субективни права на работничката или служителката, които тя придобива и може да упражни когато настъпи основанието, поради което се предоставят. Както всяко субективно право и упражняването на горните, зависи от волята на майката. Ако тя не упражни правото си на допълнителен отпуск за отглеждане на малко дете по чл. 164 ал. I КТ, има право на обезщетение в размер на 50 на сто от обезщетението за отглеждане на малко дете (чл. 54 КСО). Подобно стимулиране на работещите майки да се върнат на работа, законодателят не е предвидил по отношения на първия по време отпуск поради бременност и раждане, който в значителната си част е обоснован от медицински причини, както стана въпрос по-горе. Но, социалната част на този елемент от риска "майчинство", започваща от 42 ден след раждането, няма пречки да бъде подведена под същия режим, тъй като упражняването на едно субективно право зависи само от волята на неговия носител. Конституцията на РБ, в чл. 47 ал. II, най-общо урежда правото на отпуска поради бременност и раждане, като конституционно право, чиято реализация зависи от наличието на трудово правоотношение и съответстващото на него осигурително такова. Следвайки горните разсъждения, при логическото, систематично и историческо тълкуване на приложимите правни норми към спорните правоотношения по делото, към релевантния период (2002 г.-2004 г.), настоящият състав, намира следното: Отпускът поради бременност и раждане е уреден в чл. 163 КТ, чиято алинея ХI (предишна VIII- изм. ДВ, бр. 68/22.08.06 г.) изрично постановява, че редът и начинът за ползване на отпуска поради бременност и раждане се определят с наредба на Министерския съвет. В по-предните редакции на чл. 163 КТ (изм. ДВ, бр. 25/2001 г., ДВ бр. 52/04 г. и ДВ, бр. 48/06 г.), в алинея VII е предвидено "през време на отпуска по предходните алинеи на работничката или служителката се изплаща парично обезщетение при условия и в размери, определени с отделен закон". Наредбата за работното време, почивките и отпуските е част от позитивното ни право и се прилага от 01.01.1987 г. Многократно впоследствие е изменяна и допълвана, в съответствие с измененията в КТ и осигурителното законодателство. Приета е с ПМС № 72/30.12.86 г. и в раздел II "Отпуски по майчинство" регламентира реда и начина на разрешаване и ползване на коментираните по-горе отпуски, вкл. по чл. 163 ал. I КТ. Разпоредбите на чл. 45 ал. I-ал. III от НРВПО постановяват, че отпускът поради бременност и раждане в определения в КТ размер за всяко дете се ползва както следва: 1. В размер от 135 дни, от които 45 дни преди раждането - въз основа на съответен акт на здравните органи; 2. В размер на остатъка (до регламентираните с КТ дни) - въз основа на писмено заявление на майката до предприятието, към което се прилага акт за раждане на детето и декларация съгласно Приложение № 7. Предприятието е длъжно да разреши отпуска от деня, посочен в заявлението. С нормата на чл. 46 ал. I НРВПО е уреден реда за ползване на отпуск за отглеждане на малко дете, който се свежда до представяне на писмено заявление от майката. На него съответства разписаното безусловно задължение за предприятието да разреши отпуска от деня, посочен в заявлението, освен ако установи, че лицето няма право на този отпуск. Алинея Х на чл. 46 НРВПО в настоящата й редакция (ДВ бр. 10/09 г.) предвижда Д Отпускът по чл. 164 ал. I КТ се ползва след изтичането на срока на отпуска по чл. 163 КТ, но може да се ползва и когато преди него не е ползван отпуск по чл. 163 КТ". В приложимата към спорните правоотношения редакция на тази норма (изм. ДВ, бр. 54/01 г., запазена до изм. ДВ, бр. 10/09 г.) е още по-ясна: "Отпускът по чл. 164 ал. I КТ може да се ползва и когато преди него не е ползван отпуск по чл. 163 КТ. " Аргумент в подкрепа на разбирането, че отпускът по чл. 163 ал. I КТ, в частта му след 42-я ден след раждането, може да се ползва по преценка на майката, която е единствения носител на това субективно право, се извлича и от разпоредбата на §3а ПР на КТ. Историческото тълкуване на горните правни норми води до извод, че законодателството в областта на насърчаване и подпомагане на майчинството е претърпяло много интензивно и положително развитие, но то е в посока на вменяване на категорични задължения на работодателите, респ. органи по назначението и други приравнени на тях - всички осигурители по смисъла на КСО, с фиксирани срокове на отпуски и обезщетения, по които няма никаква възможност да бъде възразено. Няма правна норма, обаче, която да задължи който и да е носител на съответното на горните задължения субективно право, да го упражни в пълния му обем. Ето защо, съображенията на АС гр. Русе по делото в тази им част, сведени до извода "Отпускът за отглеждане на дете до 2 годишна възраст по чл. 164 ал. I КТ се ползва само след изтичане на отпуска поради бременност и раждане, поради което ако лицето не е ползвало отпуска поради бременност и раждане (или поне не в пълния му размер), то няма право и на парично обезщетение за отглеждане на малкото дете, защото не може да му се разреши такъв отпуск. " За да бъде разрешен отпуска по чл. 164 ал. I КТ законодателят не е предпоставил подобни условия, освен обсъдената по-горе социално-защитна роля на израза След използване на отпуска поради бременност, раждане и осиновяване, ако детето не "В какъв обем майката ще ползва този отпуск за бременност и раждане (чл. 163 КТ) е въпрос на нейната лична преценка, а и на тази на органите на медицинската експертиза, доколкото редът за упражняване на правото на този отпуск е свързан само и единствено с представяне на болничните листа по чл. 64 ал. I НЕР (отм.), респ. чл. 26 - чл. 31 от НМЕР. Обобщавайки изложеното, настоящият касационен състав приема, че решението на АС гр. Русе, потвърждаващо първоначално оспорения контролен акт на директора на ТП на НОИ гр. Русе, в тази му част е постановено в противоречие с материалния закон. Щом осигурената майка Мария Пенева е родила първото си дете на 19.07.02 г. и е ползвала отпуск поради бременност и раждане, съгласно представени болнични листи от 09.06.02 г. до 31.08.02 г., след което е подала молба-декларация по образец, че желае да ползва от 01.09.2002 г. отпуск по чл. 164 ал. I КТ и реално лично е отглеждала първото си дете до 12.12.2003 г., то не са били изтеглени неправомерно от касатора сумите, изплатени именно като обезщетение за отглеждане на дете до 2 годишна възраст по чл. 53 КСО, защото законът не забранява ползването на този вид отпуск преди изтичане на всички календарни дни (зададени в нормата на чл. 163 ал. I КТ със социално-защитна цел на майката и новороденото дете). Същото се отнася и за начета за недокументираните разходи и за второто родено от нея дете на 22.01.2004 г., за периода след изтичане на втория болничен лист до края на регламентираните 135 дни - 05.03.04 г. до 25.04.04 г. Ето защо, в тази му част, обжалваното решение като материално незаконосъобразно следва да бъде отменено, след което и потвърдителното Решение № 4/01.02.08 г. на Директора на ТП на НОИ гр. Русе, ведно с Разпореждане № 2078-1/ 17.12.07 г. на контролния орган. В останалата част обжалваното решение е съобразено със закона и поради липса на отменителни основания следва да бъде оставено в сила. За дублираните обезщетения за отглеждане на първото дете на Мария Пенева до 2 годишна възраст през периода: 25.04.04 г.-19.07.04 г. на бабата на детето и на майката, която е била в условията на ползване на отпуск по чл. 164 ал. I КТ за отглеждане на второто си родено дете, изводите на АС гр. Русе се споделят от настоящия състав, тъй като действително нито отпускът за отглеждане на малко дете, нито съответното на него парично обезщетение по чл. 53 КСО, не е поставен от закона в зависимост от броя на отглежданите деца. То е свързано само с настъпването на осигурителния риск "майчинство" и служи за заместване на едно загубено трудово възнаграждение - това на майката, която е родила двете деца. Затова сумите по ревизионния акт за начет получени от бабата на детето за горния период, в размер на 340.85 лева са неправомерно получени осигурителни плащания и административните актове, с които е разпоредено тяхното възстановяване, ведно с лихва от 75.16 лева, са издадени при спазване материалноправните предпоставки за законосъобразност, до какъвто правилен извод е стигнал съда. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на АС гр. Русе, следва да бъде частично отменено, по отношение на потвърдените актове за недокументирани разходи на ДОО от 450.97 лева, намалени с 92.20 лева с влязлата в сила отменителна част на същото решение, ведно със съответната им лихва, като постановено в противоречие с материалния закон. В останалата част, поради отсъствие на касационни основания за отмяна, решението следва да бъде оставено в сила. По тези съображения и на основание чл. 222 ал. I АПК, Върховният административен съд, Шесто отделение