Решение № 4952 от 4.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10135/2011 г.

Решение № 4952 от 4.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10135/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 145 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК и във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалба на законния представител на "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД със седалище в гр. София срещу решение № 881 от 8.07.2011 г., постановено по преписка КЗК-270 от 17.03.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 30, чл. 36, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК от страна на "Генерална агенция Гарант" ("Генерална агенция "Витоша") ЕАД, гр. София. Със същото решение КЗК е установила, че Николай Генчев Каварджиклиев и Георги Боянов Крумов, и двамата от гр. София, всеки един поотделно, не са извършили нарушение на чл. 37, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се допуснато нарушение на материалния закон, като се твърди, че от данните по делото е било безспорно установено извършването на нелоялна конкуренция от страна на "Генерална агенция "Гарант" ЕАД и нелоялно привличане на клиенти от страна на двете физически лица. На следващо място се твърди, че КЗК е допуснала нарушение на чл. 58, ал. 3 ЗЗК, като не е допуснала в проведеното открито заседание поисканите от жалбоподателя в настоящото производство писмени доказателства. По изложените съображения се моли, да се отмени решението на КЗК, като делото се върне за ново разглеждане с даване на задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира се и присъждане на сторените разноски, като за тях се представя договор за правна защита и съдействие от 27.03.2012 г. - лист 25 от делото. Ответната страна КЗК не е взела становище. По делото е постъпил писмен отговор по реда на чл. 168, ал. 2 АПК от "Генерална агенция "Гарант" ЕАД, в който се съдържа становище за неоснователност на жалбата. В него са изложени твърдения, опровергаващи тези, направени в жалбата. По изложените съображения в него и представените писмени бележки се моли, жалбата да се отхвърли, като се присъдят сторените разноски, за които се представя списък на разноските и фактура № 1315 от 23.03.2012 г. - лист 33 от делото. Николай Генчев Каварджиклиев, чрез адвокат Дъбов, оспорва жалбата, като твърди правилност на решението на КЗК. Счита, че не е установено извършване на нарушение от негова страна по чл. 37, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК. Не претендира разноски. Георги Боянов Крумов, чрез адвокат-пълномощника си оспорва жалбата. По изложените съображения в съдебно заседание и в представените писмени бележки моли, решението на КЗК да се остави в сила. Претендира присъждане на разноски в размер на представения договор за правна защита и съдействие от 27.03.2012 г. - лист 27 от делото. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с искане от "Тотал Инс- застрахователен брокер" ЕООД по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 30 и чл. 36, ал. 1 от страна на "Генерална агенция "Гарант" ЕАД, бивша "Генерална агенция "Витоша" ЕАД, а така също и че лицата Николай Генчев Каварджиклиев и Георги Боянов Крумов са извършили нарушение по чл. 37, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК. В образуваното производство по реда на чл. 94 и сл. КЗК е установила, че "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД е лицензиран застрахователен брокер от 10.11.2009 г. и осъществява стопанска дейност на територията на страната, свързана с предоставянето на услуги по застрахователно посредничество. На 29.05.2006 г. между "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД и Застрахователно дружество (ЗД) "Витоша" АД, а понастоящем Застрахователна компания (ЗК) "Уника" АД е сключено споразумение за продажба на застрахователни полици на кочани. На 26.04.2011 г. е връчена нотариална покана от ЗК "Уника" АД на "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД за прекратяване на споразумението. "Генерална агенция "Гарант" ЕАД е застрахователен агент, който осъществява застрахователно посредничество на територията на страната изключително и само за ЗК "Уника" АД от 1.02.2010 г., а последната осъществява застрахователна дейност на територията на страната от 1998 г. Комисията за финансов надзор със своя заповед № 229 от 2.12.2010 г. е забранила при сключването на застраховка "Гражданска отговорност на автомобилистите", застрахователния посредник да предоставя комисионни отстъпки, бонуси или други облаги в рамките на комисионното възнаграждение. За установяването и доказването на който и да е от конкретните състави на нелоялната конкуренция по Глава VII на ЗЗК е необходимо установяването на кумулативно посочените елементи на чл. 29 ЗЗК. От данните по преписката КЗК е установила, че безспорно "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД и "Генерална агенция "Гарант" ЕАД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК. От направения анализ на стопанската им дейност е прието за установено, че двете дружества са в конкурентни отношения, защото и двете дружества извършват дейност, свързана със застрахователно посредничество на територията на страната. Относно посоченото от "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД в допълнителната му молба, за извършено нарушение по чл. 30 ЗЗК от страна на "Генерална агенция "Гарант" ЕАД, че представители на застрахователния агент звънят на негови клиенти, по списък представен от ЗК "Уника" АД и искат срещи с тях, за поемането на негови застраховани клиенти в ЗК "Уника" АД, като разпространяват сведения, че "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД не е в договорни отношения със ЗК "Уника", за което е посочен пример с клиента "Хипо Алпе - Адриа - Аутолизинг" ЕООД, КЗК е приела, че действително предоставената информация сочи на извод за преиначена информация, предоставена на клиента. Но от представените доказателства КЗК е установила, че действията са извършени от ЗК "Уника" АД, а не от "Генерална агенция "Гарант" ЕАД, който е конкурент на молителя. Страни по сключеното споразумение са ЗК "Уника" АД и "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД, което изключва намесата на "Генерална агенция "Гарант" ЕАД в техните отношения и в тези на клиентите на молителя. Така установените факти КЗК е съпоставила с нормата на чл. 30 ЗЗК, според която се забранява увреждането на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространение на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. Анализирала е състава й, според който, за да е налице конкретно нарушение, е необходимо по безспорен начин да се установи разпространението на неверни сведения или представянето на факти в изопачен вид, свързани с точно определен конкурент, с неговото предприятие или с неговите стоки или предоставяните от него услуги, в резултат на което да настъпи или да има вероятност да настъпи негативно изменение на представата на потребителите за конкурентните стопански субекти, за техните стоки или предлагани услуги. Фактическият състав не включва настъпването на конкретен специфичен резултат, като е достатъчно създаването на възможност, опасност от увреждане на доброто име или доверието към конкурентите. Възможността от настъпването на вредоносния резултат следва да бъде реална, почиваща на конкретни факти и обстоятелства, а не абстрактна. КЗК не е установила доказателства, които да сочат на конкретни действия извършвани от страна на "Генерална агенция "Гарант" ЕАД, чрез негови представители, които да са насочени към увреждане на доброто име или доверието на конкурента "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД, поради което е приела, че ответното дружество не е реализирало състав на чл. 30. По твърдението за извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Генерална агенция "Гарант" ЕАД, относно това, че застрахователния агент се е възползвал от информация, предоставена му по неправомерен начин от ЗК "Уника" АД, за негови дългогодишни клиенти, които впоследствие били привлечени по нелоялен начин от "Генерална агенция "Гарант" ЕАД, като им предлага оферти значително по-изгодни, от тези, които застрахователният брокер им е предлагал, с посочен конкретно прекратен договор с "К сие К Маркетинг" ЕООД, КЗК е извършила проверка. Приела е за установено, че "К&К Маркетинг" ЕООД, който е бил дългогодишен клиент на молителя, е преустановил работата си с последния и е потърсил услугите на друг застрахователен посредник, включително и на "Генерална агенция "Гарант" ЕАД, поради това, че застрахованият е останал недоволен от обслужването на брокера. На следващо място застрахованият е установил случаи, при които брокерът е определял завишени стойности на покритие на застрахованите автомобили, спрямо стойностите, използвани от застрахователите. В молбата се е твърдяло, че на неправомерно привлечените клиенти са били предлагани големи комисионни под формата на договори за партньорство. Било е обявявано, че ползваната отстъпка по застраховка "Автокаско на МПС" ще е в размер на 15 %, а по застраховка "Гражданска отговорност на автомобилистите" до 10 %. Това предложение на застрахователния агент е било в противоречие със заповед № 229 от 2.12.2010 г. на Комисията за финансов надзор, с която се забранява всякакъв вид отстъпки на крайните клиенти по застраховка "Гражданска отговорност на автомобилистите". По тези твърдения не са били представени доказателства от молителя. КЗК е установила, че приложената финансова оферта от страна на "Генерална агенция "Гарант" ЕАД на дългогодишен клиент на "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД е съдържала отстъпки за застрахователните премии, но те са се отнасяли за сключена застраховка на сухопътни и превозни средства "Автокаско", а не за задължителната застраховка "Гражданска отговорност на автомобилистите". Те не са били в противоречие със забраната с посочената заповед на Комисията за финансов надзор. По наведеното твърдение, че на молителя не са били предложени предварително по-изгодни условия от застрахователя, в сравнение с тези предложени на конкурента му "Генерална агенция "Гарант" ЕАД, КЗК е приела твърдението за неотносимо към предмета на спора, тъй като това са правоотношения между застрахователя и застрахователния посредник, а застрахователят не е страна по спора. Така установените факти КЗК е съпоставила с нормата на чл. 36, ал. 1 ЗЗК, според която се забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. Съставът на забраната включва кумулативно наличие на три елемента от фактическия състав: 1) нелоялно конкурентно поведение; 2) прекратяване или нарушаване на сключени договори между конкурент и клиенти и 3) причинно-следствена връзка между двете. Прекратяването или осуетяване трябва да бъдат в резултат на нелоялна конкуренция. Съставът изисква резултатност за разлика от нормата на чл. 30 ЗЗК. Наличието на потенциална възможност за такъв резултат, без реалното му осъществяване, не може да доведе до ангажиране на отговорността по чл. 36, ал. 1. В хода на производството по реда на чл. 94 ЗЗК не е доказано по безспорен начин, че "Генерална агенция "Гарант" ЕАД като се е възползвало от предоставената му по неправомерен начин информация за клиенти на молителя, ги е привлякло по нелоялен начин. Напротив. От изследване на отношението на "К сие К Маркетинг" ЕООД е било установено, че този клиент на молителя е останал недоволен от предоставените услуги, поради което се е възползвал от услуги, предоставяни от друг застрахователен посредник. При така установеното КЗК е направила извод, че твърдението за извършване на нелоялна конкуренция по чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Генерална агенция "Гарант" ЕАД е останало недоказано. КЗК е извършила и изследване на възможността за самостоятелното приложение на общата забрана за нелоялна конкуренция на чл. 29 ЗЗК, която е в отношение на субсидиарност спрямо отделните състави по чл. 30 - 37 ЗЗК. Елементите на чл. 29 са кумулативно дадени и липсата само на някой от тях прави невъзможно приложението и на общата забрана за нелоялна конкуренция. Тъй като молителят не е изложил твърдения за противоправно поведение от страна на конкурентното дружество - ответник, което е различно от разгледаното и попадащо във фактическите състави на чл. 30 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК КЗК е приела, че последващ анализ на същото това поведение от гледна точка на чл. 29 е безпредметно, като е приела, че "Генерална агенция "Гарант" ЕАД не е осъществила нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. В молбата си "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД е твърдяло, че лицата Николай Генчев Каварджиклиев и Георги Боянов Крумов, като са заемали длъжности в ръководните органи на ЗК "Уника" АД са предприели действия за сдобиване с данни на дългогодишни клиенти на молителя, които представляват търговска тайна и са ги предоставили на "Генерална агенция "Гарант" ЕАД, която да им предложи по-изгодни условия и сключи чрез ответното дружество застрахователни договори. Твърденията са насочени към осъществяване на забраната на чл. 37, ал. 1 ЗЗК, разгледана във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 - според която физически лица, които извършват или съдействат за извършване на забраната за узнаването, използването или разгласяването на търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. Твърденията на молителя са били насочени към осъществяване на съдействие от страна на двете физически лица, които са изнесли неправомерно информация, представляваща търговска тайна. Нея са я предоставили на конкурента - ответното дружество застрахователен агент, което да използва информацията за нелоялно привличане на клиенти на молителя - застрахователния брокер. От данните по делото е било безспорно установено, че двете физически лица заемат длъжности в ръководните органи на ЗК "Уника" АД. Те са имали достъп до данните за клиентите на молителя, представляващи търговска тайна. Не са били представени доказателства, че тези данни са били изнесени от застрахователя и предоставени на застрахователния агент за целите и работата му. Двете физически лица за да носят отговорност за съдействие е необходимо да се докаже извършване на нарушение по Глава VII от страна на конкурентното дружество "Генерална агенция "Гарант" ЕАД. В хода на производството не е доказано извършването на нарушение от страна на ответното дружество - застрахователен агент на общата забрана или на някой от специалните състави на Глава VII, за което те да са съдействали. По преписката не са събрани доказателства, които да сочат, че застрахователният агент е използвал информация, представляваща търговска тайна на молителя и то със съдействието на двете физически лица. При така установеното е направен извод, че е невъзможно двете лица Н. К. и Г. К. да са извършили нарушение на чл. 37, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК. По така изложените мотиви КЗК е установила, че не са извършени нарушенията от ответното дружество и двете физически лица, така както се е твърдяло в молбата по посочените състави на ЗЗК. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение при извършената проверка по реда на чл. 168, ал. 1 АПК приема, че решението на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установените правила в глава дванадесета ЗЗК, в съответствие с изискванията на чл. 98 във връзка чл. 62, ал. 1. Неоснователно е оплакването в жалбата на "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД, че КЗК само е преразказала оплакванията в молбата, с която е сезирана КЗК, без да анализира събраните доказателства, факти и обстоятелства. Твърдението е невярно и се опровергава от самото решение на КЗК, в което изключително подробно е изяснена фактическата обстановка и фактите по спора. Те са съпоставени с относимите материалноправни норми, въз основа на които са направени и правните изводи. Неоснователно е и оплакването, че от данните по делото безспорно е била установена свързаност между двете физически лица Н. К. и Г. К. с ответното дружество, на което те били предоставили информация, представляваща търговска тайна относно дългогодишните им клиенти. Този въпрос е изяснен след направен анализ на отговора на "К&К Маркетинг" ЕООД и правоотношението му по предходни договори с молителя, включително и волята му да се възползва от застрахователни услуги, предлагани от други застрахователни посредници, които са по-изгодни. Твърдението, че "Генерална агенция "Гарант" ЕАД е разполагала със сведения относно прекратяване на споразумението между молителя - застрахователния брокер и ЗК "Уника" АД е неоснователно и се опровергава от писмените доказателства. По делото са представени доказателства, от които е видно, че ЗК "Уника" АД е уведомило Асоциацията на застрахователните брокери в България и Асоциацията на застрахователните агенти в България относно предприетите стъпки в отношенията му с "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД, включително е уведомило и Комисията за финансов надзор. Безспорно е, че това уведомяване е стигнало до всеки един от членовете на двете асоциации, включително и на дружеството - ответник. Твърдението за нелоялна конкуренция е насочено срещу "Генерална агенция "Гарант" ЕАД, а не срещу ЗК "Уника" АД, поради което доводът за нелоялна конкуренция е неоснователен. Неоснователно е и твърдението за допуснато нарушение на чл. 58, ал. 2 ЗЗК от страна на КЗК. От данните по преписката не се установява, дружеството молител да е направило искане за представяне на новооткрити или новосъздадени доказателства при проведеното на 8.07.2011 г. заседание. В представения протокол от проведеното заседание за становището на молителя - адвокат Желев е записано, че няма да сочи нови доказателства - лист 192 от преписката. Освен това оплакването в жалбата срещу ограничението на чл. 58, ал. 3 ЗЗК не може да бъде обсъждано в настоящото производство. Решението на КЗК е правилно, обосновано и при постановяването му не са допуснати твърдяните в жалбата нарушения. Жалбата срещу него като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направеното искане от жалбоподателя за присъждане на сторените разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се остави без уважение. Искането на останалите участници в производството за присъждане на разноските ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. "Тотал Инс - застрахователен брокер" ЕООД ще следва да бъде осъдено да заплати на "Генерална агенция "Гарант" ЕАД сторените разноски по представената фактура в размер на 2 933, 75 лв., на основание § 2а от ДР на Наредбата за минималните размери за адвокатските възнаграждения, тъй като разликата до целия размер представлява начислено ДДС. Жалбоподателят ще следва да бъде осъден да заплати на Георги Боянов Крумов сторените разноски по договора за правна защита и съдействие - внесени 1500 лв. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложени последно от АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,