Решение № 7088 от 19.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 20/2011 г.

Решение № 7088 от 19.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 20/2011 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба подадена от министъра на вътрешните работи срещу решение № 249 от 11.11.2010 г. по преписка № 59 от 2010 г. на Комисията за защита от дискриминация /КЗД/, по съображения подробно изложени в жалбата. С обжалваното решение КЗД е установила на основание чл. 47, т. 8 ЗЗДискр, че нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР представлява непряка дискриминация като вид акт по смисъла на § 1, т. 7, във връзка с чл. 4, ал. 3 и ал. 1 ЗЗДискр и чл. 2, § 2, б. "б" от Директива 2000/78 ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 г Препоръчала на Министерския съвет да предприеме необходимите действия по изготвянето на законопроект и внасянето му със съответните мотиви в Народното събрание за отмяна на нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР като противоречаща на основополагащия принцип за равно третиране и принципа за пропорционалност между използваните средства и преследваната цел - чл. 6, § 1 от Директива 2000/78 ЕО Установила е пряка дискриминация на основата на признака "възраст" по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр и чл. 2, § 1 (точната разпоредба е § 2), б. "а" от Директива 2000/78 ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 г., във връзка с чл. 21 ЗЗДискр извършена спрямо Бисер Величков Лозанов, чрез уволнение от органа по назначаването на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР поради придобито право на пенсия при условията на чл. 69 от КСО преди да навърши 60 години пенсионна възраст, в сравнение с работещи служители на МВР, намиращи се в сходни/ еднакви условия за пенсиониране, с което са засегнати следните права на жалбоподателя: упражняване на служебна дейност, получаване на доходи от служебно правоотношение и упражняване на субективното право на пенсия в пълен размер поради навършена пенсионна възраст и осигурителен стаж. Предписала е на основание чл. 47, т. 4 ЗЗДискр на министъра на вътрешните работи в качеството на публичен работодател да не прилага нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР като основание за прекратяване на служебни правоотношения на кадровите служители в МВР като противоречаща на чл. 21 ЗЗДискр и Директива 2000/78 и представляваща непряка дискриминация по смисъла на § 1, т. 7, във връзка с чл. 4, ал. 3 и ал. 1 ЗЗДискр. Процесуалният представител на Комисията за защита от дискриминация счита жалбите за неоснователни. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата министъра на вътрешните работи за процесуално допустима, подадена от надлежна страна в срока по чл. 68, ал. 1 ЗЗДискр, а по същество за основателна. КЗД е приела за установено, че след уволнението на жалбоподателя, в МВР са останали да работят 6755 служители, отговарящи на условията на чл. 69, ал. 2 КСО, но ненавършили 60 години. Комисията е правила преценка по какви критерии органът по назначаването е определил спрямо кого да приложи нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР, приела е, че липсата на критерии се приравнява на наличие на сравними сходни обстоятелства и различно третиране на жалбоподателя спрямо други служители по признак "възраст". В решението е констатирано извършено уволнение в нарушение на основните принципи, прогласени в чл. 168 от ЗМВР, като не са приложени обективни критерии за уволнение на основание "ранно пенсиониране" измежду всички служители, придобили това право по силата на чл. 69, ал. 2 от КСО. В решението е направен извод за извършено нарушение на Директива 2006/54/ЕО и на Съвета от 05.07.2006 г. като е нарушен принципа на равното заплащане, чийто елемент съставляват професионалните пенсии, съгласно Договора за Европейската общност. Установено е нарушение на Директива 2000/78/ЕО от 27.11.2000 г. като е осъществена дискриминация по признак "възраст", във връзка с условията за уволнение и заплащане. Въз основа на този анализ комисията е направила констатация, че компетентният орган не следва да прилага нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР, а да приложи спрямо жалбоподателя същият режим от който се ползват лицата, които не са били дискриминирани. При анализ на доказателствата, събрани в производството, КЗД е приела, че по отношение на жалбоподателя Бисер Лозанов, бивш служител на МВР, пенсиониран на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР, е налице неравно третиране при сравними сходни обстоятелства спрямо други служители при упражняване на правната възможност съгласно цитираната норма от страна на органа по назначаване единствено по собствена преценка да прекрати служебно правоотношение в МВР, както и че е доказан признакът "възраст", въз основа на който органът по назначаването е извършил дискриминация спрямо посоченото лице. КЗД е счела, че определящо за извършване на сравнението в случая е статутът "служители в МВР", а не конкретната длъжност, която служителят заема, с оглед това, че признакът "възраст" като защитен признак не е логически свързан с длъжността и основанието за прекратяване на служебното правоотношение в случая е общо правило и се прилага без оглед конкретните функции, които служителят извършва. Прието е, че служебното правоотношение на държавния служител в МВР е прекратено при условията чл. 69, ал. 2 КСО, поради придобито право на пенсия, без да са изложени мотиви относно професионалните му качества, като в същото време в съответните структури на МВР са останали на служебно правоотношение служители, поименно изброени в решението на КЗД като група за сравнение, които също са придобили право на пенсия при условията на цитираната разпоредба от КСО, но техните служебни правоотношения не са прекратени и те продължават да заемат държавна служба в МВР. Прието е, че служебното правоотношение на жалбоподателя е прекратено в нарушение на чл. 21 ЗЗДискр. и чл. 168, т. 4 ЗМВР поради неприлагане на обективни критерии за прекратяване на служебното правоотношение на основание "ранно пенсиониране" измежду всички служители, придобили това право по силата на чл. 69, ал. 2 КСО. Счетено е, че чл. 69, ал. 2 КСО създава режим за придобиване право на пенсия от държавните служители в МВР при посочените в същата норма условия, чието основание са характерът, тежестта и особените изисквания за висока психическа и физическа годност и издръжливост с оглед естеството на службата. КЗД е приела, че правната възможност по чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР органът по назначаването да прекрати служебното правоотношение на служителя поради придобито право на пенсия по чл. 69, ал. 2 КСО представлява дискриминационен критерий и практика, тъй като в националното законодателство няма юридическо задължение работодателят да пенсионира служителя дори при придобиване на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст и при установена в ЗМВР пределна възраст за пенсиониране на служителите в МВР шестдесет години. КЗД счита, че посочената практика за пенсиониране при условията на чл. 69, ал. 2 КСО поставя служителя в неблагоприятно положение спрямо други служители от същата или по-висока възрастова група при упражняване правото на труд, правото на пенсия и правото на социално осигуряване, които са оставени на работа до навършване на шестдесет годишна възраст. Прието е, че упражняването на субективното право на пенсия "при ранно пенсиониране" зависи от волеизявлението на носителя. КЗД счита, че прекратяването на служебното правоотношение е направено без оглед на критерии за преценка на професионалните качества на служителя и без да са съобразени основните принципи в чл. 168, т. 3 ЗМВР при формиране на волеизявлението на органа по назначаването с оглед преценката кой от служителите в МВР, придобили право по чл. 69, ал. 2 КСО, да бъде оставен на работа и чие служебно правоотношение да бъде прекратено, поради което е налице неравно третиране въз основа на правната норма на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР, която установява непряка дискриминация. Мотивите на решението са допълнени с позоваване на Директива 2000/78, въз основа на чиито разпоредби и практика по прилагането е изведен същият извод, че нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР незаконосъобразно установява императивен режим за прекратяване на служебното правоотношение. Прието е, че това правомощие представлява дискриминационна практика по смисъла на чл. 4, ал. 3 ЗЗДискр., тъй като се прилага извън хипотезите - служителят да е упражнил правото на ранно пенсиониране по чл. 69, ал. 2 КСО по своя воля преди навършване на пределната пенсионна възраст от 60 години; публичният работодател е подложил служителя на тест за годност да изпълнява кадрова служба, което не издържа на теста по чл. 6, § 1 от Директива 2000/78 прекратяването на служебното правоотношение преди навършването на пенсионна възраст като разлика в третирането по признака "възраст" да има обективно и разумно оправдание като пропорционално средство с оглед постигането на законосъобразна цел като политика по заетостта, трудовия пазар или целите на професионалното обучение и когато средствата за постигането на тази цел са подходящи и необходими. КЗД се е обосновала със задължението на държавите-членки, когато предвиждат допустима разлика в третирането по признак "възраст" по смисъла на цитираната директива да установят законосъобразния характер на посочената като оправдание цел, в чиято тежест при прилагането на строги изисквания за доказване е посоченото задължение във всеки конкретен случай. Счетено е, че чл. 7, т. 8 ЗЗДискр. предвижда форма на различно третиране, която не представлява дискриминация, въз основа на изискванията за възраст и определен от закона трудов стаж или служебен стаж за целите на пенсионното осигуряване, които две изисквания са кумулативни, което в случая не е налице. КЗД е посочила, че в ЗМВР националният законодател не е посочил списък с обективни и обосновани оправдания за разлики в третирането, каквито са изискванията в чл. 6 отДиректива 2000/78. В противоречие с европейското законодателство, разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР лишава служителите, отговарящи на условията по чл. 69, ал. 2 КСО поради 25 години осигурителен стаж, без да са навършили пенсионна възраст, от правото на пълна пенсия за осигурителен стаж и възраст и правото при съответно категоризиране на труда да участват в социалното осигуряване и в осигурителните схеми, което представлява неравно третиране в сравнение със служителите, чиито служебни правоотношения не са прекратени. Излагат се доводи от жалбоподателя, че по отношение на постановеното от КЗД задължително предписание за министъра на вътрешните работи да не прилага нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР е налице липса на компетентност. Като основание за предписанието е посочена разпоредбата на чл. 47, т. 4 от ЗЗДискр, съгласно която комисията разполага с правомощието да дава задължителни предписания, с оглед спазването на ЗЗДискр или други закони, уреждащи равенство в третирането. В компетентността на комисията е да дава задължителни предписания, но съдържанието на конкретното предписание дадено на министъра на вътрешните работи излиза извън обема на предоставената с текста на закона компетентност. За разлика от другите правомощия на КЗД, изброени в чл. 47 от ЗЗДискр, предписанието по т. 4 от същата разпоредба има задължителен характер и поражда задължения за органа, спрямо който е издадено. Не се касае за предложения и препоръки по т. 6 от посочената разпоредба, които нямат задължителен характер и не подлежат на обжалване. Констатирайки противоречие между нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР с нормата на чл. 21 от ЗЗДискр, комисията непряко е определила текста от ЗМВР като противоконституционен. В рамките на правомощията на КЗД е само възможността по чл. 47, т. 8 от ЗЗДискр да дава препоръки за приемане, отменяне, изменение и допълнение на нормативни актове. ЗЗДискр и Правилникът за устройството и дейността на КЗД не предвиждат възможността комисията да задължава административни органи да не изпълняват, спазват и прилагат действащи закони. Счита се, че за освобождаване на жалбоподателя пред комисията не е налице правно изискване за прилагането на подбор или предлагането на друга подходяща вакантна длъжност и независимо от трансформациите в щата на структурата, където той е работил, прекратяването на служебните им правоотношения е на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР при настъпили условия по чл. 69 от КСО. В решението не е направено обсъждане на конкретните доказателства по преписката и е установена дискриминация единствено въз основа на съждението за липса на правила за подбор при прилагане на чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР. ГП "ГП" -МВР е представила писмени доказателства, в които се съдържат данни за всички служители в РДГП Драгоман, в периода на прекратяване на служебното правоотношение на Бисер Лозанов, от които може да се установи, че към датата на издаване на заповед № К-463/02.02.2009 г. освен Лозанов не е имало други служители, които да отговарят на условията за приложение на чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР, спрямо които да не е приложена тази норма и че за този период са прекратени служебните правоотношения на Николай Иванов Николови Румяна Георгиева Костова на друго основание и на Цветан Николов Стоянов на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР., поради което се изключва практическата възможност за неравностойно третиране на жалбоподателя по отношение на други служители от структурата на ГД "ГП" -МВР, в която е работил, тъй като няма такива, с които да бъде съпоставен. По отношение на посочените от Бисер Лозанов двама служители на ГД "ГП" -ГКПП Аерогара София, по преписката са представени писмени доказателства съдържащи техните длъжности характеристики и кадрови справки, които при сравнение с длъжностната характеристика и кадрова справка на жалбоподателя може да се обоснове извод за липса на сходство на длъжностите на служителите на ГД "ГП" -ГКПП Аерогара София, заемали длъжността полицейски инспектор /дежурен/ в "Оперативно дежурна част" и тази на жалбоподателя, заемал длъжността полицейски инспектор в сектор "Гранична контролно-пропускателна дейност". Спрямо тези двама служители, посочени от жалбоподателя пред комисията, не може да бъде приложената правната квалификация по чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр за сравними сходни обстоятелства. Те заемат различни длъжности в други структури на ГД "ГП" -МВР, с различни длъжностни характеристики и са несъотносими към длъжността, която е заемал Бисер Лозанов до прекратяване на служебното му правоотношение в МВР. Няма конкретни данни същият да е бил третиран неравно при сходни обстоятелства спрямо други лица, намиращи се в идентично положение. Решението е незаконосъобразно. Разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР, в редакцията към момента на постановяване на оспореното решение, предвижда, че служебното правоотношение на държавния служител в МВР се прекратява при условията на чл. 60 от Кодекса за социалното осигуряване /КСО/ - по инициатива на органа по назначаването, а според чл. 6, ал. 2 от КСО държавните служители по ЗМВР придобиват право на пенсия независимо от възрастта, при 25 години осигурителен стаж, от които две трети действително изслужени като държавни служители по посочените закони. От тези разпоредби е видно, че служебното правоотношение на Бисер Величков Лозанов не е прекратено поради достигане или недостигане на определена възраст, а поради придобиване на право на пенсия, поради което не е налице признакът "възраст" по който комисията е приела, че е налице дискриминация. Основателни са доводите в жалбата, че не е установено неравно третиране при сходни обстоятелства спрямо други конкретно посочени лица, намиращи се в идентично положение. КЗД не е установила наличието на критерий вътре в така нормативно дефинираната група на служителите, придобили право на пенсия на основание чл. 69, ал. 2 КСО, който да съставлява фактическо основание за неравно третиране при сравними сходни обстоятелства спрямо част от тези служители, чието правоотношение не е било прекратено. Жалбоподателят основателно твърди, че не е налице пряка дискриминация по признака "възраст" при прекратяване на служебното правоотношение на служителя Бисер Лозанов. Изводите на комисията, че не са изложени фактически съображения относно избора на конкретния служител, който да бъде пенсиониран, което противоречи на законовото изискване за мотивиране на всеки индивидуален административен акт, както и на принципите на законност при прекратяване на служебни и трудови правоотношения, не води до извод за наличие на пряка дискриминация по признак "възраст". Поради неустановяването на дискриминация по посочения защитен признак "възраст", изводът на КЗД за наличие на нарушение на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр чрез прекратяване на служебното правоотношение на Бисер Лозанов е незаконосъобразен и решението в тази част следва да се отмени. С решение по адм. д. № 4026/2009 г. на ВАС, трето отделение, оставено в сила с решение от 18.02.2010 г. по адм. д. № 16025/2009 г. на ВАС, петчленен състав I колегия, е отхвърлена жалбата на Бисер Величков Лозанов срещу заповед К-463/02.02.2009 г. на министъра на вътрешните работи, с която на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР е прекратено служебното му правоотношение поради придобиване право на пенсия при условията на чл. 69 от КСО. Основателни са доводите, че всички изводи в оспорваното решение за установена дискриминация се основават на съждението за липса на критерии и правила за подбор при прилагане на нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР, което не означава дискриминация. Съображенията за липса на критерии са свързани с прилагане на принципа за последователност и предвидимост предвиден в чл. 13 АПК, който изисква административните органи своевременно да огласяват публично критериите, вътрешните правила и установената практика при упражняване на своята оперативна самостоятелност по прилагане на закона и постигане на целите му. Жалбата следва да бъде оставена без разглеждане и производството по делото прекратено относно обжалването на решението на КЗД в частта, с която на Министерски съвет е дадена препоръка за изготвяне на законопроект и внасянето му в Народното събрание за отмяна на нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР. В тази част решението на Комисията има препоръчителен характер, с него не се създават права или задължения, нито се засягат права, свободи или законни интереси на адресата. Последният има право на преценка дали ще се съобрази с препоръката, поради което не е налице административен акт по смисъла на чл. 21 АПК и съдебното производство няма предмет. За разлика от задължителните предписания, които представляват принудителни административни мерки, препоръките по чл. 47, т. 8 ЗЗДискр., не са правнообвързващи и изпълнението им не е скрепено с държавна принуда. В настоящия случай КЗД, изпълняваща сигнално-охранителна функция с оглед предотвратяване и защита от дискриминация, е сезирала друг държавен орган за предприемане на превантивни мерки в рамките на неговата компетентност за недопускане на дискриминация в МВР. Поради препоръчителния превантивен характер на акта, решението в тази част не подлежи на обжалване. Решението на КЗД в частта, с която е дадено предписание на министъра на вътрешните работи в качеството на публичен работодател да не прилага нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗВМР е нищожно, тъй като е постановено при липса на компетентност. Доводите в жалбата в тази насока са основателни, тъй като даденото предписание за неприлагане на норма с ранг на закон е задължително за адресата и има обвързваща сила. В същото време единствено Конституционният съд на Република България на основание чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията има правомощието да обявява противоконституционност на законите и съответствието им с общопризнатите норми на международното право и с международните договори, по които България е страна (чл. 149, ал. 1, т. 4 от Конституцията). Макар Директива 2000/78 да не е международен договор по смисъла на чл. 5, ал. 4 от Конституцията, то упражненото правомощие от КЗД по естество най-много се доближава до същността на правомощията на Конституционния съд, когато с решение той обявява законова норма за противоконституционна, поради което същата не се прилага, за което КЗД няма компетентност. Правото на Европейския съюз, в случая Директива 2000/78, задължава административните органи, в това число министъра на вътрешните работи, при констатиране на норма на вътрешното право, противоречаща на норма от правото на Съюза да остави неприложена националната правна норма във всеки конкретен случай, тъй като всеки един административен орган в страната се явява компетентен и задължен да прилага нормите от правопорядъка на Съюза, както и да преустанови административни практики, които противоречат на тези правни норми. Това правомощие е предоставено за упражняване на правоприлагащите органи във всеки конкретен случай, което се отнася и до настоящия казус. Ето защо КЗД може да констатира в съобразителната част на решението си наличие на законова разпоредба, противоречаща на принципа за равно третиране, установен в чл. 13 от Договора за създаване на Европейската общност (настоящ чл. 19 от Договора за функционирането на Европейския съюз) и Директива 2000/78, но може да дава указание единствено с препоръчителен характер, а не и да предписва задължително неприлагане на такава норма. Ето защо, обжалваното решение в частта, с която е постановено предписание следва да бъде обявено за нищожно от съда. Жалба срещу същото решение е подадена от директора на Главна дирекция "Гранична полиция", който не е посочен в решението като установен нарушител, съгласно изискването на чл. 65, т. 2 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр/ и няма данни да е конституиран като ответник в производството пред комисията, независимо, че срещу него е насочена жалбата в административното производство. След като спрямо посочения жалбоподател не е установено извършено нарушение, подадената жалба се явява недопустима. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. първо и второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,