Решение № 17476 от 19.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7513/2019 г.

Решение № 17476 от 19.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7513/2019 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Поликомерс СГ" ЕООД с ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, представлявано от управителя А. Вълев, подадена чрез адв. Костадинова срещу решение № 225 от 09.05.2019 г. постановено по адм. дело № 561/2018 г. по описа на Административен съд – Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт (РА) № Р-04000417005416-091-001 от 23.03.2018 г. на ТД на НАП Велико Търново, изцяло потвърден с Решение № 115 от 15.06.2018 г. на директора на Дирекция "ОДОП" – гр. Велико Търново, с който за 2010 г. е намалена декларираната загуба от 1 404 616. 11 лв. на 1 239 993. 51 лв.; за 2011 г. допълнително е определен корпоративен данък в размер на 19 610. 12 лв. и са начислени лихви за просрочие в размер на 11 917. 45 лв.; за 2012 г. е намалена декларираната загуба от 212 847. 67 лв. на 26 042. 92 лв. и са начислени лихви за просрочие на авансови вноски в размер на 4 214. 56 лв.; за 2013 г. е определен допълнително корпоративен данък в размер на 40 363. 03 лв. и са начислени лихви за просрочие общо в размер на 16 467. 85 лв., в това число лихви върху допълнително установения корпоративен данък в размер на 16 308. 16 лв., лихви върху декларирания корпоративен данък в размер на 41. 75 лв., както и лихви за невнесени авансови вноски общо в размер на 117. 94 лв.; за 2014 г. е определен корпоративен данък за внасяне в размер на 7 886. 21 лв., в това число допълнително установен в размер на 6 264. 09 лв. и деклариран, но невнесен 1 622. 12 лв., и са начислени лихви за просрочие общо в размер на 7 321. 06 лв., в това число лихви върху допълнително установения данък в размер на 1 894. 39 лв., лихви върху декларирания невнесен и внесен със закъснение корпоративен данък в размер на 5 066. 28 лв., както и лихви за невнесени авансови вноски в размер на 360. 39 лв.; за 2015 г. е определен корпоративен данък за внасяне в размер на 45 180. 98 лв., в това число допълнително установен в размер на 25 500. 93 лв. и деклариран, но невнесен 19 680. 05 лв. и са начислени лихви за просрочие общо в размер на 9 913. 94 лв., в това число лихви върху допълнително установения данък в размер на 5 115. 46 лв., лихви върху декларирания невнесен корпоративен данък в размер на 3 947. 79 лв., както и лихви за невнесени авансови вноски в размер на 850. 69 лв. и "Поликомерс СГ" ЕООД е осъдено да заплати на Дирекция "Обжалване и данъчно осигурителна практика" (ОДОП) - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП разноски по делото в размер на 4 510. 18 лв. В касационната жалба се твърди, че са налице нарушения по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че РА е нищожен, защото М. Дюлгерова не е на длъжност сред посочените в чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП и не е била компетентна да издаде ЗВР и РА. Освен това счита, че не са били налице предпоставките за прилагане на нормата на чл. 7, ал. 3 ДОПК, които да са наложили направеното изземване на преписката. От представените доказателства не се установява, че Е. Иванова е била в "трайна невъзможност за изпълнение на служебните си задължения". По същество на спора счита, че съдът неправилно в възприел събраните по делото доказателства и въз основа на тях е стигнал до погрешен извод за законосъобразност на РА. Иска РА да бъде прогласен за нищожен. Ако съдът приеме РА за валиден, иска решението да бъде отменено, като бъде отменен и РА. Алтернативно иска делото да бъде върнато за разглеждане от друг състав на първоинстанциония съд. Претендира разноски. Ответникът – Директорът на Дирекция "ОДОП" – гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, чрез юрк. Вълкова, оспорва касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на административния съд. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 4 510. 18 лв. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, валидността и правилността на обжалваното решение на посочените касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК приема следното: Касационната жалба е подадена от страна по делото, в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Основната дейност на "Поликомерс – СГ" ЕООД е питейни заведения, хотелиерство и ресторантьорство, която е упражнявана в няколко обекта: комплекс "Извора" - с. Арбанаси, хотел "Премиер" - гр. Велико Търново, офис гр. Велико Търново, ул. "Тодор Балина" № 11 Б, ракиджийница - с. Шемшево, паркинг - гр. Велико Търново, басейн - гр. Дряново, механа "Извора" - с. Арбанаси, гостилница "Кура миа" - гр. Горна Оряховица, коктейл-бар "Роял" - гр. Велико Търново и ресторант на хотел "Премиер" - гр. Велико Търново. В хода на извършената от приходните органи проверка по отношение на три от търговските обекти на ревизираното лице - коктейл бар "Роял", гр. Велико Търново, гостилница "Кура миа", гр. Горна Оряховица и ресторант в хотел "Премиер", гр. Велико Търново, е установено, че за ревизирания период са налице несъответствия между продажбите, отчетените в програмните продукти, обслужващи заведенията, и тези, отчетени чрез ЕКАФП в счетоводството на дружеството. Установени са продажби, за които не са издадени фискални бонове на стойност: за кафе-бар "Роял" - 34 399. 41 лв. с ДДС, за гостилница "Кура миа" - 2 911. 78 лв. с ДДС и за ресторант "Премиер" - 35 228. 96 лв. с ДДС. За м. 07. 2013 г. част от отчетения оборот от фискалното устройство на гостилницата в размер на 9 246. 69 лв. не е намерил отражение в приходните сметки на "Поликомерс – СГ" ЕООД. На следващо място е установено, че от "Поликомерс - СГ' ЕООД са предоставени редица дългосрочни заеми без обезпечение на значителна стойност на свързани и несвързани физически и юридически лица, без да са начислявани лихви, дори в случаите, в които такива са уговорени. В счетоводството на заемодателя не са отчетени приходи от лихви дори за заемите, за които такива са били договорени. Налице са първични счетоводни документи за върнати суми по парични заеми, които не са били осчетоводени за съответните периоди. В заключение е прието, че в счетоводството на дружеството са налице неотчетени приходи от лихви и от продажби в трите заведения. Въз основа на гореизложеното, приходните органи са приели, че са налице предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК - данни за укрити приходи, и т. 4 - водената счетоводна отчетност е непълна и не дава възможност за установяване на основата за облагане с корпоративен данък. След извършен анализ на относимите обстоятелства по чл. 122, ал. 2, т. 1, 2, 4, 6, 8, 9, 10, 13 и 16 ДОПК, неотчетените приходи от лихви са изчислени въз основа на дадената от експертизата пазарна лихва, а неотчетените приходи от продажби, за които не са издадени фискални бонове, са изчислени след съпоставка на данните от програмните продукти в търговските обекти и тези от фискалните устройства. Пред първоинстанционният съд са назначени и изслушани съдебно-компютърна експертиза (СКЕ), съдебно-техническа експертиза (СТЕ), основна и допълнителна съдебно-икономическа експертиза (СИЕ) и са разпитани свидетелите Р. Димитров и А. Вълева. Първоинстанционния съд, е обсъдил подробно всички събрани по делото доказателства и въз основа на тях е приел, че РА не страда от пороци, водещи до неговата нищожност. Ревизията е възложена от компетентен орган и е приключила в определения от него срок. Всички ЗВР, ЗИЗВР, както РД и РА са съставени от органи, в чиито правомощия попадат съответните действия. По отношение на приходите от лихва във връзка с дадените заеми от ревизираното лице на други физически и юридически лица, съдът е кредитирал заключението на вещото лице по СИЕ, което за определяне на пазарните лихви е съобразило критериите по смисъла на § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО и е използвало нормативно регламентиран метод от Наредба № Н - 9 от 14.08.2006 г. По отношение на установените укрити приходи от продажби в три от търговските обекти на "Поликомерс – СГ" ЕООД, административният съд е кредитирал заключението на вещото лице по СКЕ, което гарантира автентичността на обезпечената информация и стойността на извършените от "Поликомерс – СГ" ЕООД и укривани приходи от продажба на стоки, за които не са издавани фискални бонове. По отношение на неотчетени приходи и допълнително установените задължения за корпоративен данък и лихви върху него съдът е кредитирал основната и допълнителна СИЕ. Посочил е, че за периодите 2011 г., 2012 г., 2013 г., 2014 г. и 2015 г. в хода на съдебното оспорване са доказани допълнителни задължения за корпоративен данък и лихви върху него в по-висок размер в сравнение с РА, но по аргумент от чл. 160, ал. 5 ДОПК съдът не може да промени установения по-благоприятен за лицето данъчен резултат. Като акцесорни вземания съдът е потвърдил и установените с РА лихви върху допълнително определения данък, лихви върху невнесени в срок авансови вноски, лихви за невнесен в срок корпоративен данък и лихви по чл. 89 ЗКПО. Въз основа на гореизложеното първоинстанционният съд е приел, че органите по приходите законосъобразно са преценили наличието на обстоятелства по чл. 122, ал. 1 ДОПК и законосъобразно са определили по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК данъчни основи за 2011 г., 2012 г., 2013 г., 2014 г. и 2015 г. Приходните органи правилно са установили допълнителни задължения за корпоративен данък в общ размер на 113 040. 34 лв. (в това число допълнително установен данък 91 738. 17 лв. и деклариран, но невнесен - 21 302. 17 лв.) и лихви в общ размер на 49 834. 86 лв. (в това число лихви върху допълнително определения данък - 35 235. 46 лв., лихви върху деклариран, но невнесен данък - 9 055. 82 лв. и лихви за невнасяне на авансови вноски в срок и лихви по чл. 89 ЗКПО - 5 543. 58 лв.). Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото не е спорно, че М. Дюлгерова е началник сектор "Контрол" в ТД на НАП – гр. Велико Търново. Тя е издала ЗВР и РА като възложил ревизията. Mатериалната компетентност на началник сектор, в качеството му на орган по приходите по чл. 7, ал. 1, т. 3 ЗНАП по издаване на ревизионни актове след изменението на чл. 119, ал. 2 ДОПК (в сила от 01.01.2013 г.) е решен с тълкувателно решение № 5/13.12.2016 г. на ОССК на Върховния административен съд, по т. д. № 10/2016 г. Според това тълкувателно решение не е нищожен ревизионен акт, който при приложимата след 01.01.2013 г. редакция на чл. 119, ал. 2 ДОПК е издаден с участието на орган по приходите, извън кръга на лицата по чл. 118, ал. 2 ДОПК, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП. По тези съображения, оплакването на касатора, че М. Дюлгерова не е на длъжност сред посочените в чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП и не е била компетентна да издаде ЗВР и РА, е неоснователно. Неоснователно е и оплакването, че не са били налице предпоставките за прилагане на нормата на чл. 7, ал. 3 ДОПК. С решение № Р-04000417005416-098-001 от 15.09.2017 г. за изземване разглеждането и решаването на конкретен въпрос/ преписка на основание чл. 7, ал. 3 ДОПК е иззето разглеждането и решаването на Р-04000417005416, свързан с "Поликомерс СГ" ЕООД от Е. Иванова в качеството й на ревизор и правомощията са възложени на П. Димитрова. В решението изрично е посочено, че изземването се налага поради лечението на Е. Иванова в болнично заведение. Трайната невъзможност за изпълнение на служебните задължения на Е. Иванова се установява категорично от приложените в преписката болнични листове. От същите е видно, че от 11.09.2017 г. до 14.02.2018 г. Е. Иванова е била в болничен, поради което същата е била в трайна невъзможност за изпълнение на служебните си задължения. Изземването на преписката от ревизора Е. Иванова и възлагането на правомощията й по конкретната ревизия на П. Димитрова - главен инспектор по приходите, правилно е сторено на основание чл. 7, ал. 3 ДОПК. Първоинстанционният съд е обсъдил всички събрани по делото гласни и писмени доказателства и въз основа на тях е стигнал до правилни и законосъобразни изводи, които се споделят и от настоящият състав. По отношение на неотчетените приходи от лихви административният съд правилно е кредитирал заключението на вещото лице по СИЕ. Същото е компетентно изготвено и е обосновано от събраните по делото доказателства. За определяне на пазарните лихви вещото лице е съобразило критериите по смисъла на § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО и е използвало нормативно регламентиран метод от Наредба № Н - 9 от 14.08.2006 г. Вещото лице е съобразило пазарната лихва за всеки от ревизираните периоди и установените неплатени остатъци по заемите, предоставени на О. Кацарски, Н. Пател, "Поликомерс – Г" АД, А. Вълева, "Сид Хи дар" ООД и "Валекс – ВВ" ООД. За 2010 г. същите са в общ размер на 185 557. 17 лв.; за 2011 г. - 216 444. 27 лв., за 2012 г. - 188 200. 83 лв., за 2013 г. - 164 418. 88 лв., за 2014 г. - 168 393. 85 лв. и за 2015 г. - 171 974. 92 лв. Към тези суми са добавени и установените с РА неосчетоводени приходи от лихви по договори за заем с М. Станчев и с "Валекс ВВ" ЕООД (78 договора) с уговорен лихвен процент - 10%, приет от органите по приходите като близък до пазарния размер: за 2010 г. - 5 972. 22 лв., за 2011 г. - 10 000 лв., за 2012 г. - 21 376. 25 лв., за 2013 г. - 44 402. 22 лв., за 2014 г. - 73 782. 48 лв. и за 2015 г. 86 560 лв. От заключението на вещото лице е видно, че общо установените неотчетени приходи от лихви по договорите за заем съществено надвишават определените с РА такива, поради което намира приложение разпоредбата на чл. 160, ал. 5 ДОПК. По изложените съображения първоинстанционният съд правилно е отхвърлил жалбата на ревизираното лице срещу РА в тази част. По отношение на неотчетени приходи и допълнително установените задължения за корпоративен данък и лихви върху него съдът правилно е кредитирал основната и допълнителна СИЕ и СКЕ. От събраните по делото доказателства се потвърждават изводите на приходните органи за установени разминавания между данните от програмния продукт, обслужващ търговските обекти, и ЕКАФП. По делото е доказано, че от задълженото лице са укривани приходи от продажба на стоки, за които не са издавани фискални бонове, на стойност 34 399. 41 лв. с ДДС за кафе - бар "Роял", 2 911. 78 лв. с ДДС за гостилница "Кура Миа" и 35 228. 96 лв. за ресторант "Панорама". Тези стойности се потвърждават от кредитираната от съда СКЕ. Същата гарантира автентичността на обезпечената информация. Съдът правилно е кредитирал и заключението по основната и допълнителна СИЕ. Същите са обективни и кореспондират със събраните по делото доказателства. От тях се потвърждава размерът на неотчетени приходи за целият ревизиран период от 2010 г. до 2015 г. Административният съд правилно е приел, че механизма, приложен от приходната администрация за определяне на данъчните основи на "Поликомерс – СГ" ЕООД за облагане с корпоративен данък, като към декларираната от жалбоподателя данъчна основа са прибавени неотчетените приходи от лихви и неотчетените приходи от продажби в търговските обекти е законосъобразен. Заключението на вещото лице по допълнителната СИЕ правилно е кредитирано във връзка с установените с РА допълнителни задължения за корпоративен данък и лихви върху него. Съдът правилно е потвърдил и установените с РА лихви върху допълнително определения данък, лихви върху невнесени в срок авансови вноски, лихви за невнесен в срок корпоративен данък и лихви по чл. 89 ЗКПО. Обжалваното съдебно решение е правилно постановено, не са налице сочените от касатора нарушения и затова следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на НАП за касационната инстанция следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 4 510. 18 лв., съобразно материалния интерес по делото и Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и в този смисъл, Върховния административен съд, състав на осмо отделение