Решение № 4648 от 13.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12768/2020 г.

Решение № 4648 от 13.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12768/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столична община срещу Решение № 4232 от 28.07.2020 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 2806/2020 г. и частна жалба на Столична община срещу Определение № 6846 от 15.09.2020 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. д. № 2806/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Столична община срещу Решение №РД-02-36-149 от 14.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи по договор от 22.06.2018 г. с "Хидрострой" АД – обособена позиция № 9, договор от 19.06.2018 г. с "Електро билд груп" ЕООД – обособена позиция № 19 и договор от 19.06.2018 г. с "Електро билд груп" ЕООД – обособена позиция № 20, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С обжалваното определение съдът е изменил Решение № 4232 от 28.07.2020 г. в частта за разноските, като е увеличил размера на адвокатското възнаграждение от 100 лева на 15 294, 49 лева. Касационният жалбоподател – Столична община, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 219, т. 3 АПК. Твърди, че в първоинстанционното производство не са обсъдени всички възражения на жалбоподателя и конкретно дали всяко нарушение представлява нередност, както и дали всяка нередност води до определяне на финансова корекция. Съдът не е проверил какво е съдържанието на представените от кандидатите доказателства в хода на административното производство и не е изследвал дали действително съществува твърдяното несъответствие или не. Не е изложил мотиви по относимите към производството въпроси. Счита, че съдът неправилно е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, тъй като не е проверил дали министърът на регионалното развитие и благоустройството, оправомощил заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, разполага с правомощие да издава актове по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Не е изяснено дали електронният подпис е действителен и дали към датата на издаване на обжалвания административен акт Д. Н. е заместник министър, както и дали последната не е отсъствала от работното си място на датата на издаване акта. Ето защо счита обжалвания административен акт за нищожен като издаден от некомпетентен орган. Във връзка с твърдяното нарушение на ЗОП, съдът неправилно е приел, че е налице нарушение. Комисията правилно и в съответствие с поставените от възложителя изисквания е приела, че част "Пожароизвестяване" и част "Пожарна безопасност" са различни проектни части. Изискуемата е само част "Пожарна безопасност". Разяснението, указващо, че за изпълнена дейност по част "Пожароизвестяване и видеонаблюдение" ще бъдат приети дейности, съдържащи в себе си и част "Пожароизвестяване", и част "Видеонаблюдение", следва да се има предвид, че не е дало отражение върху работата на комисията. В оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени какви документи за покриване на критериите за подбор да изиска от участниците с оглед съответствието и спецификата на предмета на обществената поръчка. По тези съображения намира, че подходът на възложителя при оценяването на участниците, не може да бъде възприет като "нередност". Не споделя изложените в решението мотиви относно избора на методика и приетите ограничителни изисквания. Административният орган неправилно е определил 25 % размер на финансовата корекция, тъй като е проведена открита процедура по смисъла на чл. 20, ал. 1 във вр. с чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП. Частният жалбоподател – Столична община, счита обжалваното определение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. От протокола от проведеното единствено открито съдебно заседание се установява, че ответникът е представляван в процеса от юрисконсулт, а не от адвокат. Не е представен списък на разноските в първоинстанционното производство. Съдът неправилно е определил материалния интерес по делото поради което и неправилно е определил присъденото адвокатско възнаграждение и не се е съобразил с направеното от жалбоподателя възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение. Моли съда да отмени обжалваните решение и определение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Касаторът и частен жалбоподател се представлява от адв. М. С. и адв. А. Б., Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната и частната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020, излага становище за неоснователност на касационната и частната жалби. Излага подробно фактите по делото и конкретни възражения по доводите на касатора за незаконосъобразност на оспорваните съдебни актове. Моли съда да остави в сила обжалваното решение и определение. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение поради липсата на фактическа и правна сложност на делото. Ответникът се представлява от адв. А. Н. - Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и основателност на частната жалба в частта относно намаляване на присъденото адвокатско възнаграждение. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Частната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 230 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество жалбите са основателни. Обжалваното съдебно решение е неправилно – постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Доводите на касатора свързани с допуснатите от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от съдържанието на обжалваното съдебно решение, в частта, в която съдът е посочил какво е приел от фактическа страна, на практика дословно (с малки изключения и промяна на глаголната форма) от л. 2 до л. 35 от съдебното решение механично е възпроизведено съдържанието на обжалвания административен акт, като на места дори се губи логическата връзка между изреченията. Липсата на установени от съда факти води до невъзможност на касационната инстанция да извърши контрол за законосъобразност на обжалваното решение в съответствие с чл. 220 АПК. Умението на първоинстанционния съд да възпроизвежда в решението си (най-вероятно чрез технически средства и способи) съдържанието на оспорвания административен акт, не доказва способността на съда да отдели: 1. спорното от безспорното; 2. относимото от неотносимото и 3. да определи предмета на делото и да изложи фактически и правни изводи. Изложеното е довело като резултат до това, че съдът е възпроизвел в съдебното решение като правни изводи и части от акта, които не са свързани с предмета на делото. В тази връзка следва да се отбележи следното: Предмет на настоящото производство е Решение № РД-02-36-149 от 14.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, с което на Столична община е определена финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи по договор от 22.06.2018 г. с "Хидрострой" АД – обособена позиция № 9, договор от 19.06.2018 г. с "Електро билд груп" ЕООД – обособена позиция № 19 и договор от 19.06.2018 г. с "Електро билд груп" ЕООД – обособена позиция № 20, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Посочените нарушения са допуснати по обособени позиции № 9, № 17, № 19 и № 20. Изрично в обжалвания административен акт е посочено и подробно е описано следното: За допуснатите нарушения по обособени позиции № 9, № 17, № 19 и № 20, чрез пропорционалния подход, следва да се определи финансова корекция в размер на 25 %. Тъй като за обособени позиции № 9, № 17, № 19 и № 20, с Решение №РД-02-36-309 от 08.03.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР вече е определена финансова корекция в размер на 5 %, а за обособена позиция № 17, с Решение №РД-02-36-62 от 23.01.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР вече е определена финансова корекция в размер на 25 %, то не следва да се определя нова финансова корекция по обособена позиция № 17 и следва да се определи допълнителна финансова корекция в размер на 20 % по обособени позиции № 9, № 19 и № 20. Именно това е предметът на делото – допуснато ли е нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, по обособени позиции № 9, № 17, № 19 и № 20, представляващо нередност по смисъла на закона. Всички мотиви на съда свързани с ограничителни изисквания и незаконосъобразна методика за оценка на офертите, са относими към Решение № РД-02-36-309 от 08.03.2019 г., което не е предмет на настоящото производство. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Липсата на собствени мотиви в първоинстанционния съдебен акт винаги е преценявана от съдебната практика като съществено нарушение на процесуалните правила, нарушаващо правото на страните на защита и препятстващо ефективния касационен контрол на първоинстанционното решение. Отмяната на съдебното решение води и до отмяна на Определение № 6846 от 15.09.2020 г., което има акцесорен характер, тъй като е свързано с разноските по делото. В тази връзка следва да бъде отбелязано, че съгласно чл. 172а, ал. 1, т. 7 АПК, съдебното решение трябва да съдържа в тежест на кого се възлагат разноските, като липсва задължение съдът да посочва в диспозитива на съдебния акт вида на разноските – за държавна такса, за съдебна експертиза, за юрисконсултско или адвокатско възнаграждение и т. н. Вида на разноските и отделните им стойности се съдържа в мотивите на съдебното решение, в частта относно присъдените по делото разноски. В диспозитива на обжалваното съдебно решение е записано, че разноските са за юрисконсултско възнаграждение, а в определението, с което е изменено решението в частта относно тези разноски, се "увеличава размера на адвокатското възнаграждение", каквото съдът не е присъждал. На следващо място, следва да се обърне внимание на първоинстанционния съд, че сумата на разноските, поне в диспозитива на съдебния акт, следва да бъде изписана освен с цифри и с думи, тъй като съдебното решение е изпълнително основание, което подлежи на принудително изпълнение. С оглед на изложеното, настоящият съдебен състав приема, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да установи конкретно и точно относимите към предмета на делото факти и да изложи относими и обосновани мотиви относно тях като направи извод относно спазването на изискванията на чл. 146 АПК.. По искането за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение