Решение № 15755 от 18.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4981/2020 г.

Решение № 15755 от 18.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4981/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на [община], чрез юрк. Арнаудова, срещу решение № 436/17.02.2020 година по адм. д. № 3570/2019 година на Административен съд Пловдив. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Оспорва извода на съда за материална незаконосъобразност на обжалваната негова заповед № 19 ОА2035/23.08.2019 година. Сочи, че в настоящия случай е налице хипотезата на чл. 130, ал. 3 от Закона за туризма (ЗТ). Заявителят не е приложил изискуемия по чл. 129, ал. 1, т. 2, б. "а" ЗТ договор за наем или друг договор, от който е видно, че са налице условия лицето да извършва съответната туристическа дейност в обекта. Представеният договор за наем е прекратен поради изтичане на срока на договора. Ползването на имота след изтичането на срока не запазва наемното правоотношение, не го трансформира, а държането на имота се осъществява без правно основание. Излага, че заплащането на обезщетение и приемането му не следва да се приема като условие за осъществяване на туристическа дейност, предвид, че няма произнасяне от собственика на имота - Общински съвет - Пловдив. Прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на [фирма] срещу Заповед № 19 ОА2035/23.08.2019 година на кмета на [община]. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът, [фирма], чрез адв. Стойчев оспорва касационната жалба. Счита, че правилно първоинстанционният съд е приел, че са налице достатъчно доказателства за изпълнението на изискванията на чл. 129, ал. 1, т. 2, б. "а" и б. "б" ЗТ. Моли, съставът на Върховен административен съд да отхвърли жалбата като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд [населено място] е образувано по жалба на [фирма] срещу заповед № 19 ОА2035/23.08.2019 година на кмета на [община], с която на основание чл. 130, ал. 3, вр. с ал. 2 във вр. с чл. 129, ал. 1, т. 2, б. "а" и "б" ЗТ, както и решение по протокол № 465 от 6.08.2019 година на Общинска експертна комисия по категоризиране на туристически обекти (ОЕККТО) е отказано определянето на вид и категория на обект: Заведение за хранене и развлечения Класически ресторант "Нептун" и 2. Заведение за хранене и развлечение: закусвалня "Срещата", находяща се в [населено място], [улица]. Органът е приел, че в представените към заявлението за категоризиране на туристически обекти документи по чл. 129, ал. 1, т. 2, б. "а" и "б" ЗТ (в редакция към датата на подаване на заявлението) са открити непълноти, които не са отстранени от заявителя в рамките на предоставения му 14-дневен срок. За да отмени обжалваната заповед Административен съд Пловдив е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна форма, при спазена процедура, но при неправилно приложение на материалния закон. Относно документите по чл. 129, ал. 1, т. 2, б. "а" ЗТ, съдът е приел, че плащането на наемна цена и приемането на това плащане от страна на общината не означава, че съществува наемно правоотношение, но фактът, че общината не се противопоставя на ползването на нейния имот от страна на дружеството-жалбоподател сочи и следва да се приеме, че с оглед представените доказателства са налице условията [фирма] да извършва съответната туристическа дейност в обекта. Относно документите по чл. 129, ал. 1, т. 2, б. "б" ЗТ, съдът е приел, че обектът не е въвеждан в експлоатация като "Кафе-аператив", тъй като за него липсва разрешение за ползване от органите на ДНСК. Налице е Удостоверение за регистрация на обект за търговия на дребно с храни/на заведение за обществено хранене № 03831/14.05.2012 г. от Областна дирекция по безопасност на храните към Министерство на земеделието и храните за "Заведение за бързо хранене " на основание чл. 12, ал. 2, ал. 9 и ал. 10 от Закона за храните. Посочено е, че закусвалнята е вид заведение за бързо хранене по аргумент от чл. 7, т. 4 от Наредбата за изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения и за реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране на действието и прекратяване на категорията, а кафе-аператив е питейно заведение съгласно чл. 8, т. 1 от същата наредба. Изложено е, че всеки строеж, който е извършен законно по времето на действието на Закона за териториално и селищно устройство, остава законен. В случая търговецът се легитимира с надлежно разрешително по чл. 120, ал. 4 ППЗТСУ, налице е процедура по § 17, ал. 1 ЗУТ, която все още не е приключила, придобит е с надлежен договор. По тези съображения решаващият състав е приел, че жалбоподателят към своето заявление за категоризиране на заведение за хранене и развлечение е представил достатъчно и в пълен обем доказателства по смисъла на чл. 129, ал. 1, т. 2, б. "а" и б. "б" ЗТ, поради което последвалият отказ на основание чл. 130, ал. 3 ЗТ на кмета на [община] е незаконосъобразен. Настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Административното производство е започнало по подадено от страна на [фирма] заявление-декларация от 27.05.2019 година до категоризиращия орган съгласно разпоредбата на чл. 129, ал. 1 ЗТ. ОЕККТО на свое заседание, проведено на 6.06.2019 година е разгледала подаденото на 27.05.2019 година заявление и е констатирала нередности и непълнота в представените от дружеството документи. Тъй като не е бил приложен документ, удостоверяващ въвеждането в експлоатация на обекта, или друг документ, удостоверяващ законността на обекта, ОЕККТО е дала възможност на заявителя да отстрани нередовностите, като представи копие от документ, удостоверяващ законността на обекта, при спазване изискванията на ЗУТ, от който да е видно, че същият може да се ползва като заведение за хранене и развлечения. Дадените указания са съобразени с разпоредбата на чл. 129, ал. 1, т. 2, б. "б" ЗТ (Изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 18.01.2019 г.). В изпълнение на дадените указания от 6.06.2019 година (връчено на 26.06.2018 г.), със Заявление от 27.06.2019 година заявителят прилага протокол за въвеждане в експлоатация № 63, разрешение за строеж № 193, допълнително споразумение към договор за наем. На заседание от 3.07.2019 година ОЕККТО по т. II от дневния ред комисията, след като е разгледала постъпилите документи, взема решение за извършване на служебна проверка в районната администрация дали за въпросния обект е налице промяна в предназначението на обекта, респективно във въвеждането в експлоатация като "закусвалня". Освен това, тъй като от наличните документи не се установява срокът за ползване на общинския имот приема, че следва да се изиска информация от общинската администрация за наличието на договор за наем или друг договор, от които да е видно, че дружеството може да извършва дейност "ресторантьорство" в процесния обект. С писмо от 19.07.2019 г. зам. -кмет ОИЗЕУО, уведомява директор на дирекция "Общинска икономика и здравеопазване" (председател на ОЕККТО), че няма промяна в предназначението на обекта, както и, че наемният договор на [фирма] е изтекъл и дружеството заплаща обезщетение за ползването на имота - частна общинска собственост. На заседание от 6.08.2019 година, по т. IV от дневния ред, във връзка с писмото на зам. -кмет ОИЗЕУО, ОЕККТО взема решение да предложи на кмета на [община] да издаде заповед за отказ за определяне на вид и категория на обектите заявени от на [фирма]. Видно от заповед № 19 ОА2035/23.08.2019 година на кмета на [община], същата е издадена на основание чл. 130, ал. 3, вр. с ал. 2 ЗТ. Съгласно визираните разпоредби (Изм. – ДВ, бр. 37 от 2018 г., в сила от 4.05.2018 г.) в случай на констатирана непълнота или нередовност на представените документи по чл. 129, ал. 1, 2 и 3 съответната експертна комисия по категоризация на туристически обекти в срок 10 работни дни от датата на заседанието писмено уведомява заявителя и определя 14-дневен срок от получаване на уведомлението за отстраняването им, ако в указания срок по ал. 2 непълнотите и/или нередовностите не бъдат отстранени, съответният категоризиращ орган със заповед отказва определяне на вид и категория на обекта. По делото не е спорно, че комисията е констатирала непълноти, дала е срок на заявителя да ги отстрани и в проведено на 6.08.2019 г. заседание е взела решение да отправи предложение до кмета на общината за постановяване на отказ по заявлението на [фирма], тъй като непълнотите не са отстранени. Същността на спора се състои в това дали дружеството е отстранило констатираните нередовности и дали представените документи изпълняват изискванията на чл. 129, ал. 1, т. 2, б. "а" и "б" ЗТ, от които да е видно, че са налице условия лицето да извършва съответната туристическа дейност? Заповед № 19 ОА2035/23.08.2019 година на кмета на [община] е издадена на основание чл. 130, ал. 3 ЗТ, тъй като дружеството не е отстранило в дадения му срок констатираните непълноти. Установените от комисията нередовности касаят наличието на документ, удостоверяващ въвеждането в експлоатация на обекта, или друг документ, удостоверяващ законността на обекта, както и наличието на договор за наем или друг договор, от които да е видно, че дружеството може да извършва дейност "ресторантьорство" в процесния обект, съгласно разпоредбата на чл. 129, ал. 1, т. 2, б. "а" ЗТ. Представеният от заявителя договор за наем и допълнителното споразумение към него, както и заявлението, че заплаща месечен наем за процесния имот (л. 55) не са годни доказателствени средства да удостоверят държане или ползване на недвижимия имот. Същото важи и за писмото от 19.07.2019 г. на зам. -кмет ОИЗЕУО, с което се установява, че наемният договор на [фирма] е изтекъл и дружеството заплаща редовно обезщетение за ползването на имота - частна общинска собственост. Законовата разпоредба е изрична и изисква представянето на договор за наем или друг договор от който да е видно, че са налице условия за извършване на съответната туристическа дейност. Още повече, че от представените документи става ясно единствено, че дружеството заплаща обезщетение за това, че ползва имота без правно основание. Касационната инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд, че фактът, че общината не се противопоставя на ползването на нейния имот означава, че са налице условията [фирма] да извършва съответната туристическа дейност в обекта. За разлика от договорите за наем, сключени по реда и на основание разпоредбите на Закона за задълженията и договорите, общинските имоти се отдават под наем след решение на общинския съвет, след провеждането на търг или конкурс и въз основа на резултата се сключва договор за наем. Плащането на наемна цена и приемането на това плащане от страна на общината не означава, че съществува наемно правоотношение при условие, че няма изразена воля на собственика с решение на общинския съвет. В случая лицето, което е подало заявлението за категоризация е различно от собственика на имота, като при тази хипотеза ЗТ изисква копие от договор за наем или от друг договор, от който е видно, че са налице условия лицето да извършва съответната туристическа дейност в обекта. Заявителят не е приложил такъв договор, а представеният наемен договор е прекратен поради изтичане на срока на договора. Ползването на имота след изтичането на срока се осъществява без правно основание. Заплащането на обезщетение и приемането му не следва да се тълкува като условие за осъществяване на туристическа дейност, предвид, че няма произнасяне от собственика на имота – чрез Общински съвет - Пловдив. Фактическото основание послужило на административния орган да постанови оспорения отказ е, че дружеството не е представило валиден договор за ползване на обекта за извършване на съответната туристическа дейност. С оглед изложеното не е необходимо да се обсъжда наличието на доказателства за въвеждане на обекта в експлоатация по смисъла на чл. 129, ал. 1, т. 2, б. "б" с оглед липсата на основание за ползване на имота. Предвид гореизложеното, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд приема, че обжалваното съдебно решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на [фирма] срещу заповед № 19 ОА2035/23.08.2019 година на кмета на [община]. С оглед изхода на спора, претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 144 АПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, в полза на касатора се дължат съдебно-деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 (триста) лева, от които по 150 (сто и петдесет) лева за всяка инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение