Решение № 7979 от 30.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4424/2016 г.

Решение № 7979 от 30.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4424/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Аглика Адамова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, кмета на община П., действащ като представляващ община П., Общинско предприятие "Център за градска мобилност", гр. П. и Общинско предприятие "Жилфонд", гр. П. против решение № 1546/11.02.2016 г. по адм. дело № 8350/2014 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС), с което е отменено решение № 470 от 23.04.2013 г. по преписка вх. № КЗК-774/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, с която е наложена имуществена санкция в размер 23763 лв. на община П. за нарушенията по т. 1. и т. 2; отхвърлена е жалбата на община П. против решение № 470 от 23.04.2013 г. по преписка вх. № КЗК-774/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта по т. 1, с която е прието за установено, че Общинско предприятие "Жилфонд" гр. П. е извършило нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата "тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. П.", както и в частта по т. 2, с която е прието за установено, че Общинско предприятие "Център за градска мобилност" гр. П. е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на същата услуга, както и в частта по т. 7, с която е постановено прекратяване на нарушението по т. 2, като съдът е върнал преписката на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне относно налагането на имуществена санкция при съобразяване на мотивите на решението относно тълкуването и прилагането на закона. К. К. за защита на конкуренцията чрез процесуалния си представител счита, че решението в обжалваната от него част е необосновано и неправилно, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушения на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че мотивите и диспозитива на съда си противоречат. Поддържа, че при наличие на установени нарушения на чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията и липса на правосубектност на общинските предприятия, правилно е била наложена санкция на община П. Касаторът изтъква, че съдът е допуснал нарушение на чл. 99 вр. чл. 100 ЗЗК, чл. 77, ал. 1, т. 2 и чл. 21 ЗЗК. Моли да бъде отменено обжалваното решение и да се постанови друго, с което жалбата срещу решението на КЗК да бъде отхвърлена. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторите кметът на община П. като представляващ община П., Общинско предприятие "Център за градска мобилност", гр. П. и Общинско предприятие "Жилфонд", гр. П. чрез процесуалния си представител изтъкват, че интересът им от обжалване произтича от мотивите на решението, в които се съдържат неблагоприятни за тях констатации. По същество поддържат, че решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон, а именно чл. 22 от Закона за автомобилните превози. Моли решенията на ВАС и на КЗК да бъдат отменени, евентуално делото да бъде върнато на първата инстанция за изслушване на експертиза относно икономическите последици от определяне на еднаква цена на услугата "тръгване от сектор". Изброените касатори не претендират разноски. Всеки от касаторите оспорва касационната жалба на противната страна. Ответните страни - председател на Общински съвет П. и "Х. б." ООД не вземат становище. Представителят на Върховната административна прокуратура, в хода на делото по същество, поддържа подробно заключение за неоснователност на касационните жалби, респ. оставяне в сила на обжалваното съдебно решение. Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав намира касационните жалби за допустими, като редовно подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни против подлежащ на обжалване съдебен акт. Безспорен е интересът на община П. и двете общински предприятия да обжалват решението на съда, в частта му, с която решението на КЗК е оставено в сила. Във връзка с възникналия пред настоящата инстанция спор за лицата, които е следвало да участват в производството, петчленният състав намира следното: Производството пред КЗК е започнало по искане на "Х. б." ООД за установяване на нарушение по чл. 21 ЗЗК от Общинско предприятие "Жилфонд" гр. П. и община П., като за последната се твърди, че тя, като собственик на автогарата и посредством общинското предприятие има стопроцентов пазарен дял в пазара на разглежданите в производството услуги. Съгласно чл. 43 ЗЗК, страни в производството пред комисията са лицата, по чието искане или уведомление е образувано производството, както и лицата, за които се твърди, че са извършили нарушение по този закон. В поддържаната в производството пред КЗК кореспонденция, КЗК се е обръщала именно към община П. чрез нейния кмет, като в писмата си КЗК е посочвала, че искането на "Х. б." ООД визира поведение именно на общината, а не на нейния кмет. В решенията по преписката, включително в обжалваното решение, като участник в производството пред КЗК е посочен кметът на община П., като представляващ общината. По този начин този участник е посочен и в изпратения на съда списък. С обжалваното решение е наложена имуществена санкция на община П., за извършените решения от общинските предприятия. При тези обстоятелства, надлежната страна в производството пред КЗК е община П., а не кметът на общината. О. П. е надлежно призовавана и представлявана чрез кмета. Действително, с решението е постановено, че кметът на община П. не е извършил нарушение, въпреки че той не е посочен като нарушител в искането за образуване на производството, нито е бил допълнително конституиран като участник в производството. В тази част обаче решението на КЗК е влязло в сила, като необжалвано, поради което то не е обект на съдебен контрол. Настоящата инстанция изрично отбелязва правилната констатация на тричленния състав, че жалбата, по която е образувано съдебното производство, е подадена от община П., чрез нейния представител - кмета на общината. В хода на съдебното производство не е постановявано изрично определение за конституиране на страните, а те са били призовавани за съдебно заседание съобразно приложения списък от КЗК. Доколкото липсва изрично определение за конституиране на страните от съда, настоящата инстанция счита, че кметът на община П. в качеството си на отделен административен орган не е страна в съдебното производство. Надлежната страна по делото е община П., по чиято жалба е започнало административното производство. Същата е била призовавана и представлявана в процеса чрез кмета на общината. Освен изложените съображения в протоколно определение от 09.06.2016 г. във връзка с искането за конституиране на общината като заинтересувана страна в производството, следва допълнително да се посочи, че искането е било безпредметно, тъй като общината вече участва като страна в процеса и се представлява и призовава чрез кмета на общината. По съществото на спора, касационната инстанция приема решението за правилно. При постановяването му не са допуснати твърдяните пороци, съставляващи касационни основания. Съдебният акт е постановен след изясняване на фактическата обстановка, при надлежно обсъждане на доказателствения материал в неговата съвкупност, като въз основа на това са направени обосновани и верни фактически изводи и правни изводи, съобразени с материалния закон. С решение № 470 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК-774/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, инициирана от "Х. б." ООД, т. 1 и т. 2 е установено, че Общинско предприятие "Жилфонд" гр. П., създадено с Решение № 918/25.05.2006 г. на Общински съвет - П., и Общинско предприятие "Център за градска мобилност" гр. П., създадено с № 107/03.04.2012 г. на Общински съвет - П., са извършили нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата "тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. П." /услугата "тръгване от сектор"/, като за тези нарушения е наложена имуществена санкция на община П. в размер 23763 лв. и е постановено прекратяване на нарушението. Тричленният състав е счел, че решението на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административно-производствените правила, в съответствие с материално-правните разпоредби по чл. 21, т. 1 от ЗЗК и целта на закона, но при прилагане на чл. 77, ал. 1, т. 2 и чл. 100, ал. 1, т. 1 и ал. 4 (ред., ДВ, бр. 102 от 2008 г.) и Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71 от 03.02.2009 г. на КЗК, е допуснато нарушение на материалния закон. В съдебното решение е анализиран фактическият състав на чл. 21, т. 1 от ЗЗК, като решаващият състав правилно се е фокусирал върху следните елементи: качеството на предприятие на дееца; определяне на съответния пазар, на който осъществява дейността си; наличието на монополно или господстващо положение по смисъла на чл. 19 или чл. 20 ЗЗК; наличие на отрицателно влияние на поведението на дееца върху конкуренцията и съответно върху интересите на потребителите. Първо, съдът е взел предвид фактическите констатации на КЗК, че автогара П. е публична общинска собственост, чието управление е било предоставено последователно на Общинско предприятие "Жилфонд" и на Общинско предприятие "Център за градска мобилност". С Решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет П. е приета Методика за определяне на цените за използване на автогарови услуги. Цената на услугата "тръгване от сектор" е определена на 0,07 лв. на километър пробег, по предложение на ОП "Жилфонд" до кмета на О. П. Тези цени са действали и към момента на постановяване на решението от КЗК. В тази обстановка "Х. Б." ООД осъществява лицензиран превоз на пътници по маршрутни разписания: П. - П. и ползва услуги на автогара П., при което ОП "Жилфонд" и впоследствие ОП "Център за градска мобилност" едностранно задържат сумите за услугата "тръгване от сектор" от реализираните продажби на билети за линията, обслужвана от "Х. б." ООД. На територията на община П. автогара "П." е единствената автогара, а ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" са единствените участници на пазара на услугата "тръгване от сектор". При тези фактически установявания, правилни са изводите на тричленния състав на ВАС, че КЗК правилно е установила качеството на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, както по отношение на ОП "Жилфонд", така и на ОП "Център за градска мобилност", независимо от това, че те не са персонифицирани субекти и предвид обстоятелството, че им е възложено осъществяване на стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК - предоставяне на автогарови услуги и реализиране на приходи от тях. С разпоредбата на чл. 21, т. 1 ЗЗК се забранява поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия. Съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. Понятието "стопанска дейност" също има легална дефиниция в ЗЗК, като съгласно § 1, т. 13 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. Доколкото е безспорно установено, че двете общински предприятия са стопанисвали и управлявали автогара П. в процесния период, осъществявайки по този начин стопанска дейност и реализиране на приходи срещу предоставяне на услуги, те попадат в обхвата на легалната дефиниция, независимо, че не са юридически лица. Тя изрично включва и неперсонифицираните образувания, независимо от тяхната правна и организационни форма. Очевидно, законът въвежда широк кръг потенциални извършители на нарушенията по чл. 21 ЗЗК, с цел максимално широк обхват на предоставяната правна защита срещу такива нарушения. Второ, касационната инстанция изцяло споделя изводите на тричленния състав, че правилно и в съответствие с § 1, т. 15, б. "а" и "б" от ДР на ЗЗК са идентифицирани ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" като доставчици на услугата "тръгване от сектор" на А. П. и участниците на свързания пазар - дружествата автобусни превозвачи, които са задължени да ползват и съответно заплащат автогаровите услуги. Възприемат се и изводите от направения продуктов и географски икономически анализ за идентифициране на съответния пазар, че географският пазар на услугата "тръгване от сектор" обхваща територията на гр. П. Автогарата е определена като "съществено съоръжение", което определя пазарното положение на ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" на съответния пазар. Констатиран е свързан пазар с този на дейността по осъществяване на обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии), осъществяван от "Х. б." ООД и насочен към крайни клиенти/потребители. Трето, във връзка с анализ на ценообразуването на услугата "тръгване от сектор", съдът е възприел изводите на КЗК, че разходите свързани с реализацията на услугата нямат отношение към дължината на маршрута, който е определящ съгласно методиката. Факторите с икономически характер, които влияят върху разходите са персонал, ремонти и консумативи. Поради това заложеният еднакъв критерий в методиката - "километър пробег", на практика води до формирането на цени, които не съответстват на прилаганата еднаква услуга "тръгване от сектор" спрямо всички превозвачи, като значително се завишават цените за превозвачите с по-дълги маршрутни разстояния. В хода на съдебното разглеждане е приета съдебно-счетоводна експертиза, от чието заключение е установено, че при цена от 0,07 лв./км пробег и при твърда цена за "тръгване от сектор" от 6,00 лв./курс, дължимата месечна цена за обслужване на 1 брой курс по всяка от линиите е еднаква в размер на 180 лв; при цена от 0,07 лв./км по автобусните линии с разстояние до 85 км дължимата месечна цена за услугата "тръгване от сектор" е по-ниска от 180 лв., а при разстояние по маршрута над 86 км превозвачите следва да заплащат по-висока от 180 лв. месечна цена, като по маршрута П. - П. цената възлиза за един курс на 552,51 лв. и обуславя разлика в относителен дял в проценти - 307%, или около три пъти повече. Съдът е приел, че констатациите на експертизата в значителна степен съответстват на тези, възприето от КЗК - налице са драстични разлики в стойностите на възвращаемост на разходите, вариращи от - 44% до + 1829%, според дължината на отделните маршрути. Така прилагането на критерия "километър пробег" води до формирането на цени, които не съответстват на прилаганата еднаква услуга "тръгване от сектор" спрямо всички превозвачи и значително завишава цените при превозвачите на по-дълги разстояния. При тези данни, ценообразуването е счетено за съществено при преценката за наличие на господстващо положение на пазара на услугата, като последното е възприето за безспорно установено от КЗК. Поради това КЗК е приела, че поведението на двете общински предприятия при прилагане на Методиката за определяне на единични цени за услуга "тръгване от сектор" за 2011 г., както и Методиката, част от Приложение 2 към договорите, които уреждат отношенията с превозвачите до началото на 2011 г., представлява налагане на необосновано високи цени по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК, като привилегироването на определени превозвачи спрямо други се явява функция на системата за ценообразуване, включваща елемента - "пробег в км". Неоснователни в тази връзка са възраженията на касаторите кмета на община П., действащ като представител на община П., Общинско предприятие "Център за градска мобилност", гр. П. и Общинско предприятие "Жилфонд", гр. П. за нарушение на чл. 22, ал. 2 от Закона за автомобилните превози. Действително, съгласно чл. 22, ал. 1 от този закон, всички превозвачи по автобусни линии задължително използват автогарите и автоспирките по изпълнявания маршрут и спазват установеното разписание. След изменението в сила от 18.11.2005 г., ал. 2 задължава собствениците на автогари да допускат срещу заплащане всички превозвачи, извършващи превози по автобусните линии, а ал. 3 - да прилагат еднакви критерии спрямо всички превозвачи при определяне размера на цените за преминаване, за престой, за предоставяне на право за продажба на билети и за извършване на други услуги. Въпреки предвиденото в ал. 4 определяне на начина на формиране на цените съгласно методика, такава не е утвърдена от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Цитираната разпоредба обаче по никакъв начин не изключва задължението на предприятията по чл. 21, т. 1 ЗЗК. Всъщност, касае се за един и същи принцип, изразен с различни текстове на закона, а именно - предоставяне на равен достъп до пазара на услуги на различните стопански субекти. Никъде в решението на КЗК не е посочено, че цената на услугата "тръгване от сектор" трябва да е еднаква за всички превозвачи. Така налаганата от общинските предприятия цена обаче не е формирана при еднакви критерии за всички превозвачи, именно защото зададеният критерий - твърда цена/км поставя превозвачите по отдалечени дестинации в по-неблагоприятно положение от "местните" превозвачи. На четвърто място съдът е счел, че правилно КЗК е определила поведението на общинските предприятия по предоставяне на услугата "тръгване от сектор" като такова с реален или потенциален антиконкурентен ефект и засягащо потребителските интереси. Обосновано и в съответствие със събраните доказателства е прието, че начинът на определяне на цената на услугата "тръгване от сектор" обуславя налагане на необосновано високи цени, чиято крайна стойност не е свързана с разходите за извършване на услугата, а с изминатото разстояние от превозвача за отделния курс, въпреки че съдържанието на услугата и разходите за осъществяването й са едни и същи. Правилно са възприети и изводите на КЗК за наличието на антиконкурентен ефект и засягане на потребителските интереси от страна на предприятията, тъй като с определянето и с реалното събиране на различни цени за една и съща услуга пряко се въздейства върху цената на билетите за автобусен превоз на пътници. По този начин се формира увеличение на цената на дребно за обществения превоз, което обуславя антиконкурентният ефект и засягането на потребителските интереси. В резултат на посочения анализ, законосъобразни са крайните изводи на съда, че ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност", като специализирани звена на община П. за извършване на стопанска дейност, са единствените предприятия, които предоставят автогарови услуги на Автогара - П., собственост на община П., а тяхното стопанско поведение директно рефлектира върху участниците на вертикално свързания пазар на предоставяне на обществен превоз на пътници, тъй като при осъществяване на дейността по обществен превоз на пътници автобусните превозвачи са задължени да ползват автогарите като начална, междинна и крайна спирка на съответните линии съгласно чл. 52, ал. 1 от Наредба № 33. Поради това решението на КЗК, в частта, в която поведението на ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност", е квалифицирано като нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата "тръгване от сектор" чрез налагане на необосновано високи цени на услугата, както и в частта, в която е постановено прекратяване на нарушението, правилно е оставено в сила. По отношение на отговорността на господстващото предприятие за нарушението на чл. 21, т. 1 от ЗЗК КЗК е приела, че имуществената санкция следва да бъде наложена на община П., тъй като тя представлявала деликтоспособният субект по ЗЗК, който реално усвоява приходите от дейността на двете общински предприятия. Тричленният състав на ВАС е счел, че в тази част решението е постановено в нарушение на чл. 77, ал. 1, т. 2 и чл. 100, ал. 1, т. 1 и ал. 4 (ред. ДВ, бр. 102 от 2008 г.) и на Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК. Този извод също е съобразен изцяло с материалния закон. Съдът е изложил мотиви, че община П. не е идентифицирана като предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР и по отношение на нея не е установено извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК, поради което не може да й бъде наложена имуществена санкция по чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. Поради това решението на КЗК в частта, в която е наложена имуществена санкция на община П. в размер на 23 763 лв. е отменено, а преписката е върната на КЗК, с оглед преценка на възможността за налагане на имуществена санкция, както и възможността след приключване на производството, за предприемане на действия по чл. 28, т. 2 от ЗЗК за защита на стопанската инициатива и предотвратяване на нарушение на конкуренцията от действието на Решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет П., с което е приета Методика за определяне на цените за използване на автогарови услуги. Изложените в касационната жалба на КЗК съображения във връзка със субекта на нарушението и лицето, което следва да понесе имуществената санкция за това нарушение са погрешни. Разпоредбата на чл. 100 ЗЗК изрично предвижда, че имуществената санкция се налага на предприятия по смисъла на закона, а както вече се посочи, съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. При тази изрична легална дефиниция, доводите на КЗК, че общината е "деликто-отговорният" субект в случая не намира опора в закона. Имуществените санкции по принцип са средство за реализиране на обективна имуществена отговорност, при която персоналното отношение на субекта на нарушението към самото нарушение е без значение и не се изследва, тъй като реално не съществува. Както неперсонифицираните образувания, така и юридическите лица нямат персонален субстрат и поради това е невъзможно да имат отношение към субективната страна на едно закононарушение. Това обаче не е пречка те да носят имуществена отговорност, независимо дали се касае за гражданско или административно нарушение; тази отговорност е предвидена в закона, включително в чл. 100 ЗЗК, който изрично сочи "субекта" на отговорността за нарушение на този закон. По изложените съображения касационните жалби са изцяло неоснователни. Предвид изхода от спора и доколкото страната, за която решението е благоприятно, не се представлява и не претендира разноски, такива не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав