Решение № 9590 от 21.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9601/2018 г.

Решение № 9590 от 21.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9601/2018 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с § 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК . Образувано е по жалба на "Център за градска мобилност" ЕАД срещу решение № 3683/4.06.2018 г. постановено по административно дело 3611/2018 г. по описа на Административен съд София-град /АССГ/. Касаторът обжалва съдебното решение като твърди, че в хода на производството пред Комисията за защита от дискриминация /КЗД, Комисията/ е представил доказателства, че от страна на "ЦГМ" ЕАД са полагани усилия и се полагат усилия и постъпки, относно осигуряването на места, от които жителите на кв. Горна Баня на гр. София да могат да закупуват превозни документи за пътуване с обществения градски транспорт на територията на Столична община /СО/. Счита, че доводите на жалбоподателя (ответник по касация) за наличие на дискриминация са необосновани, както и мотивите на АССГ, но не излага конкретни съображения за това си становище. Макар и да не сочи основания за отмяна на съдебното решение по смисъла на чл. 209 АПК, от твърденията на касатора може да се изведе извод, че същият обжалва решението поради противоречието му с материалния закон. Иска от съда да отмени оспорваното решение и постанови ново, с което отмени решението на КЗД. Не претендира разноски. Ответникът по касация – Б. Петровски не изразява становище по жалбата. По делото е постъпил писмен отговор подписан от адв. И. Георгиев, за когото пред касационната инстанция не е представено пълномощно. В писмения отговор се изразява становище за неоснователност на касационната жалба и се иска същата да се отхвърли, а оспорваното решение да се потвърди. Претендира разноски за касационната инстанция по представен списък – на основание чл. 38, ал. 2 от Закона за адвокатурата /ЗА/ се претендира адвокатско възнаграждение за адв. И. Георгиев. Ответникът по касация – Комисия за защита от дискриминация не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, след съвещание, намира следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, макар и не по посочените в жалбата съображения, а с оглед извършената от съда служебна проверка за съответствие на решението с материалния закон, на основание чл. 218, ал. 2 АПК. С обжалваното решение № 3683/4.06.2018 г. постановено по административно дело 3611/2018 г. по описа на АССГ е отхвърлена жалбата на "ЦГМ" ЕАД срещу решение № 120 от 15.03.2018 г. на КЗД в частта, в която е установено, че жалбоподателят ("ЦГМ" ЕАД) поддържа масов градски транспорт, който затруднява достъпа на лица, живеещи в кв. Горна Баня, ползващи услугите му, което води до предоставяне при по - неблагоприятни условия на услуги в нарушение на чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр. / във връзка с чл. 37 от с. з. и пряка дискриминация поради по – неблагоприятно третиране на основата на признак "лично положение" на засегнатото лице Б. Петровски, наложена е имуществена санкция на "ЦГМ" ЕАД в размер на 500 лв. и на "ЦГМ" ЕАД е предписано, за да бъдат създадени условия за достъп на хората от кв. Горна баня до всички транспортни услуги, свързани с обществения градски транспорт, да реализира пункт за продажба на превозни документи, в това число и зареждане на електронни карти, на територията на квартала, и "ЦГМ" ЕАД е осъден да заплати деловодни разноски. От събраните по делото доказателства съдът е установил, че КЗД е била сезирана с жалба – вх. № 44-00-4719/18.11.2016 г. от Б. Петровски с оплакване за допусната дискриминация по признак "лично положение" от страна на "ЦГМ" ЕАД, тъй като в кв. Горна Баня, където живее, няма пункт за закупуване на превозни документи и за зареждане на електронни карти за градския транспорт. Твърди се в жалбата, че по този начин лицето било поставено в неравностойно положение спрямо жителите на останалите квартали, където има пунктове за продажба на превозни документи. Сочи се още, че инициативен комитет от живущи в Горна Баня е внесъл на 7.07.2016 г. предложение до заместник – кмета на СО за изграждане на пункт в кв. Горна Баня, но с писмо на "ЦГМ" ЕАД от 29.07.2016 г. е отказано изграждането на такъв. Пред Комисията е представено искането на Инициативния комитет и писмото от 29.07.2016 г. на "ЦГМ" ЕАД, в което е посочено, че позиционирането на обектите е свързано с пътникопотока на съответната спирка, поради което не се предвижда откриване на пункт в кв. Горна баня. Установено е от съда, че пред КЗД са представени доказателства, че на 21.11.2016 г. между "ЦГМ" ЕАД и ЕТ "Д. Павлов" е сключен договор за продажба на превозни документи на територията на кв. Горна Баня, като към 19.01.2017 г. са продадени 90 бр. еднодневни карти и 40 бр. талони за 10 еднократни пътувания. Посочено е, че на 26.10.2017 г. Б. Петровски е представил становище, в което е посочил, че в павилиона за продажба на вестници не се продават в пълен обем превозни документи. Договорът бил сключен след подаване на жалбата до КЗД, а в периода преди това дискриминацията е била налице. Приложен е и договор между СО и "ЦГМ" ЕАД, от който е установено, че дружеството има изключителни права да издава, зарежда и продава всички видове превозни документи. Установено е, че след заседанието на Комисията на 1.11.2017 г., "ЦГМ" ЕАД е представил списък на пунктовете за продажба на превозни документи в гр. София, като е уточнено, че обектът на ЕТ "Д. Павлов" се зарежда всеки вторник като обичайното количество е 50-70 бр. еднодневни карти и 10 талони с карти за десет пътувания, като не се забелязва завишено търсене в кв. Горна баня. Съдът е посочил, че на 15.03.2018 г. е постановено оспореното пред него решение на КЗД, в което е прието, че липсата на пункт за продажба на превозни документи в кв. Горна баня, както и липсата на превозни документи от всички видове в павилиона на ул. "Планиница" представлява неблагоприятно третиране на Петровски като жител на квартала в сравнение с другите жители на София, където има такива пунктове. Посочено е, че "ЦГМ" ЕАД е нарушил чл. 37, ал. 1 от ЗЗДискр. на основа признак "лично положение", като не е опровергал, че правото на равно третиране на Петровски и другите жители на квартала не е нарушено. Дружеството не било представило доказателства какъв е ежедневният пътникопоток от и към централната градска част, съответно липсва икономически анализ какви биха били печалбите или загубите от разкриване на подобен пункт. Не е спазил задължението си да осъществява дейността си в полза на обществото, като предоставя общественозначима услуга на всички граждани. На това основание Комисията е установила че "ЦГМ" ЕАД е допуснал дискриминация по чл. 4, ал. 1 във връзка с чл. 37, ал. 1 ЗЗДискр., поради по – неблагоприятното третиране на засегнатото лице Б. Петровски. От правна страна съдът е посочил, че решението е издадено от компетентен орган. С оглед твърдението за допусната дискриминация спрямо лице – жител на кв. Горна Баня чрез бездействието да се открие пункт за продажба на превозни документи в квартала, което затруднява достъпа му, както и на останалите жители на квартала, до услугите на масовия градски транспорт, съдът е развил съображения, че за да се приеме подобно твърдение за установено, следва да се докаже по безспорен начин, че: 1. правомощие на жалбоподателя е да открива пунктове за продажба на превозни документи в София; 2. липсва такъв пункт в Горна Баня; 3. по този начин се ограничава достъпа на това лице до услугите на масовия градски транспорт в сравнение с други лица, които не живеят в този квартал. Развивайки съображения за всяко от така посочените предпоставки, съдът е приел, че правилно с решението на КЗД е установена дискриминация спрямо лицата – жители на кв. Горна Баня и спрямо Б. Петровски, състояща се в затрудняване на достъпа им до услугите на "ЦГМ" ЕАД по продажба на превозни документи. Изложил е съображения относно това, че размерът на санкцията е правилно и справедливо определен. По отношение на даденото предписание е приел, че то е постановено в съответствие със задължението на КЗД по чл. 37, ал. 1 ЗЗДискр., реално изпълнимо е и е в правомощията на "ЦГМ" ЕАД да го изпълни. Решението е неправилно. Законосъобразни са изводите на съда, че оспореното решение е постановено от компетентен орган в съответствие с правомощията по чл. 47, т. 1, 3 и 4 ЗЗДискр. Изводът на съда за материална законосъобразност на административния акт, в обжалваната му част, е незаконосъобразен. Правилни са съображенията на съда, че за да е налице неравно третиране законът изисква да е доказано по- неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. Правилно съдът е посочил, че ЗЗДискр. цели установяване и санкциониране на всяко поставяне в неравностойно положение според признаците, изброени в чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. или всякакви други признаци изброени в закон или международен договор, по който Република България е страна. Правилни са и изводите, че за да е осъществена дискриминация е необходимо да са осъществени всички елементи от фактическия състав на приложимата правна норма, както от обективна, така и от субективна страна, както и че следва да е налице пряка причинно – следствена връзка между неблагоприятното третиране и причината за него, която при всички случаи следва да се изразява в признак по чл. 4 от ЗЗДискр. В случая съдът не е отчел, че в производството пред КЗД не са събрани достатъчно доказателства, обосноваващи изводите на Комисията за допусната пряка дискриминация от "ЦГМ" ЕАД, че не са установени по безспорен начин всички елементи от фактическия състав на приложимата правна норма, както от обективна, така и от субективна страна и дали е налице пряка причинно – следствена връзка между неблагоприятното третиране и причината за него, кой е защитеният признак и дали са налице всички предпоставки на нормата на чл. 37, ал. 1 ЗЗДискр. цитирана в оспорваното решение като нарушена от "ЦГМ" ЕАД. КЗД е била сезирана с жалба от Б. Петровски срещу "ЦГМ" ЕАД със оплакване за осъществена дискриминация спрямо него по признак "лично положение". В жалбата е посочено, че жителите на квартала искат да имат изграден пункт за продажба на превозни документи, вкл. за зареждане на електронни карти. Видно от мотивите и диспозитива на КЗД, същата е приела жалбата като такава по чл. 50, т. 1 и т. 3 ЗЗДискр. – жалба на засегнато лице и сигнал на физическо лице, макар това изрично да не е посочено в решението. По отношение на жалбата на Петровски в лично качество – в производството пред Комисията не е установено, в какво се състои заявения от жалбоподателя признак "лично положение", т. е. не е посочено някакво специфично качество на личността на Петровски, което го отличава от останалите и което обосновава твърдението му за дискриминация. Основно изискване при преценката има ли осъществена пряка дискриминация спрямо лице на основата на заявения признак "лично положение" е да се определи съдържанието на този признак. В практиката на Върховният административен съд е прието че: "За разлика от други защитени признаци - пол, раса, религия, увреждане, възраст, семейно положение, които са иманентно присъщи на човека, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието обективно съдържание. Това предполага и налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона и абсолютната забрана за пряка дискриминация. "(решение № 8105 от 8.06.2011 г. по адм. д. № 8708/2010 г. на ВАС, VII о.). В случая Комисията не е изложила съображения в какво се изразява защитения признак "лично положение" на подалото жалба лице. Ако е приела, че защитения признак "лично положение" се изразява в това, че Петровски е жител на квартал [ж. к. ], липсват изложени мотиви, че това е същностен за Петровски белег и защо, а и не са събрани доказателства, за това обстоятелство. Комисията, която съгласно чл. 40, ал. 1 ЗЗДискр., е независимия специализиран държавен орган за предотвратяване на дискриминация, защита от дискриминация и осигуряване равенство на възможностите, не е изложила съображения защо местожителството/местоживеенето в даден квартал се включва в защитения признак "лично положение". Практиката приема, че за да се установи защитения признак "лично положение" следва да се отговори на въпроса би ли получило лицето същото третиране, ако не притежаваше този значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона и абсолютната забрана за пряка дискриминация. От изложеното в мотивите на Комисията на този въпрос не е отговорено. В обхвата на признака "лично положение" следва да се включват само значими и ангажиращи за личността характеристики, равностойни със същностните основни признаци за личността, каквито са полът, расата, здравословното състояние, сексуалната ориентация, възрастта, вярата. Допълнителни характеристики, които са временни, случайни не изпълват съдържанието на признака "лично положение". Комисията, освен че не е мотивирала в какво се състои защитения признак, не е извършила и необходимото сравнение между лица със сходно положение – такива дори не са посочени, каквото сравнение задължително се изисква, за да се установи пряка дискриминация. Бланкетното посочване – в сравнение с жителите на други квартали на София, без тяхното конкретизиране, не изпълнява изискването за сравнение. По делото са представени доказателства за местоположението на откритите от "ЦГМ" ЕАД пунктове за продажба на всички превозни документи, вкл. зареждане на електронни карти. Комисията не е изложила съображения дали във всички останали квартали на София "ЦГМ" ЕАД е изградил такива пунктове или има и други квартали на София, в който няма изградени пунктове. Липсата на обоснован защитен признак и на базата на този признак сравнение на лица в сходно положение прави необосновани изводите на КЗД изложени в решението. Не са изложени съображения налице ли е пряка причинно-следствена връзка между неравното третиране и защитения признак. По отношение на жалбата, приета като сигнал. Първата част от диспозитива на решението на КЗД установява, че "ЦГМ" ЕАД поддържа масов градски транспорт, който затруднява достъпа на лица, живеещи в квартал Горна баня, ползващи услугите му, като води до предоставяне при по – неблагоприятни условия на услуги в нарушение на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр, във връзка с чл. 37, ал. 1 от ЗЗДискр. Именно поради така постановения диспозитив на решението настоящата инстанция приема, че Комисията е възприела жалбата и като сигнал на физическо лице. От решението, обаче не може да се установи кой е защитения признак по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., въз основа на който жителите на квартала са дискриминирани, не може да се установи до какво точно се затруднява достъпа на лица, живеещи в квартал Горна баня и в какво се изразява предоставянето при по – неблагоприятни условия на услуги. Посочено е в мотивите на решението на Комисията, че безспорно хората, живеещи в квартал Горна Баня са група в неравностойно (уязвимо) положение, но по специфичен начин, като не е уточнено в какво се изразява това неравностойно положение. Защо е прието, че лицата са в неравностойно положение не е ясно. В решението са изложени теоретичните постановки за пряката и непряката дискриминация, без обаче да е посочено какъв вид дискриминация е осъществена спрямо жителите на квартал Горна баня – пряка или непряка и защо и ако има дискриминация, с коя група в сходно положение е направено сравнението. Не са изложени съображения налице ли е пряка причинно-следствена връзка между неравното третиране и защитения признак.