Решение № 5338 от 16.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3146/2014 г.

Решение № 5338 от 16.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3146/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на ч. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Велинград против решение № 101 от 29.01.2014 г. по преписка № КЗК-1499/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 1492 от 18.11.2013 г. за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответната страна "Термикс ЕС" ООД със седалище в град Пазарджик дава писмено становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни "Биад-С" ООД, "Цид Атлас" ЕООД и "Братя Пашкулеви" ООД също не вземат отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с правилност и обоснованост на изводите на КЗК, че: отстраненият участник е представил експерт по "ОВ", който има еквивалентна квалификация на изискуемата от възложителя; класираният на второ място участник не отговаря на изискването да представи застраховка за професионална отговорност със срок, специално установен в конкурсната документация; класираният на трето място участник е представил техническо предложение, което не съдържа линеен график и мерки за опазване на околната среда. Смята за обоснован и извода, че при провеждане на процедурата по чл. 70 от ЗОП, конкурсната комисия не е изпълнила задължението си да разгледа и надлежно мотивира решението си за приемане на писмените обосновки на първите двама участника. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Термикс ЕС" ООД против решение № 1492 от 18.11.2013 г. на кмета на община Велинград за отстраняването му от участие, обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Въвел е три групи доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт: първата е за неправилното му отстраняване от участие, доколкото предложеният от него инженер по ОВ напълно съответства на поставените изисквания; Второто е за неправилно допускане до участие на класираните трима участника, като за всеки поотделно са конкретизирани несъответствията му с поставените изисквания по подбора и с изискуемото съдържание на техническото предложение. Третата група доводи са за допуснати нарушения от конкурсната комисия при приемане на писмените обосновки, представени от участниците, класирани на първите две места. КЗК е изискала относимата към спора възлагателна преписка с всички приложени по нея доказателства. Въз основа на нея е изложила в двадесет пункта приетите за установени факти, послужили за основа при формиране на правните изводи. Доколкото възраженията на жалбоподателя за неправилното му отстраняване, обуславят и правния му интерес да оспорва допускането до класиране на останалите три дружества, КЗК първо е обсъдила тях и е съобразила е, че в обявлението е поставено изискване към всеки участник да разполага с инженер, който да притежава образователно квалификационна степен "бакалавър" или "магистър" по специалността "Отопление и вентилация" или еквивалент, без са уточни кои специалности ще счита за еквивалентни. Според комисията, под еквивалентни би следвало да се имат предвид различни образователни профили, годни за постигане целите на поръчката. На тази основа изключително подробно и с изброяване и преценка на всички релевантни за това доказателства, тя е приела, че с първоначално и впоследствие представените доказателства по реда на чл. 68, ал. 9 от закона, жалбоподателят е установил, че предложеният от него инженер, завършил "Топло и ядрена енергетика" със специализация "Промишлена енергетика и топлоснабдяване" и писмена дипломна работа за държавен изпит на тема "Математическо моделиране на топлопреносни мрежи" има изискуемата квалификация. За целта, комисията внимателно е обсъдила и удостоверението за пълна проектантска правоспособност, представената референция от предишен работодател, данните за професионалния път, отразени в трудовата книжка и факта, че и към настоящия момент, специалистът заема длъжността "Инженер по отопление и вентилация". Като краен извод е счела, че жалбоподателят отговаря на изискването за представяне на такъв експерт и неправилно е отстранен от участие. Поради това, органът по преразглеждане е разгледал и всички останали възражения по жалбата. В тази връзка е счел, че дружеството "Цид Атлас" ООД не е установило с изискуемия писмен документ наличие на застраховка за професионална отговорност на участниците в строителството с продължителност - 60 дни след изтичане на срока за валидност на офертата. На свой ред конкурсната комисия в протокол № 1 от 17.09.2013 г. не е констатирала тази нередовност и не е изпълнила задължението си по чл. 68, ал. 8 от закона, при наличие на застрахователна полица само до 31.12.2013 г. и декларация от управителя на дружеството за нейното продължаване, да изиска съответна полица за периода, изрично фиксиран в документацията. Приела е за основателен и довода, че участникът, допуснат до класиране и класиран на трето място, не е приложил към техническото си предложение изискуемите документи - Линеен план-график за изпълнение на СМР и Мерки за опазване на околната среда със съответстващото за този тип документи съдържание. Тъй като се касае за документи от плик № 2, съдържащ техническото предложение на участника, офертата му е подлежала на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона и то преди отваряне на ценовото предложение. С класирането му на второ място, възложителят е допуснал нарушение на императивни правни норми. На последно място е приела за основателен и довода за допуснато от конкурсната комисия нарушение на правилата при провеждане на процедура по чл. 70 от закона по отношение представените писмени обосновки от "Братя Пашкулеви" ООД и "Цид Атлас" ЕООД относно предложения от тях срок за изпълнение на поръчката. За целта е анализирала данните в раздел III по протокол № 3 от 31.10.2013 г. - заседание на 5.11.2013 г. На него съвсем бланкетно и без каквато и да било аналитична дейност, формално и механично са приети писмените обосновки. Въз основа на направените правни изводи, КЗК е приела, че при провеждане на процедурата са допуснати нарушения на задължителните правила на ЗОП, довели до незаконосъобразност на акта на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Макар, че на 22.01.2014 г., КЗК е допуснала по искане на възложителя предварително изпълнение на акта му, към датата на постановяване на решението - 29.01.2014 г. - определението е било обжалвано и не е влязло в сила. Поради това КЗК е приложила хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и е отменила решението на възложителя, като е върнала преписката на етап - разглеждане и оценка на документите за подбор. С оглед изхода на делото и направеното искане от жалбоподателя за присъждане на разноските - 1000 лева за адвокатско възнаграждение и 850 лева - заплатена държавна такса за производството пред КЗК, комисията ги е възложила в тежест на възложителя. Така постановеното решение е правилно с изключение на отменителния му диспозитив, доколкото след постановяването му възложителят е сключил договора за възлагане на обществената поръчка, което променя приложимата крайна разпоредба. В касационната жалба се правят на първо място доводи за неправилност на изводите относно незаконосъобразно отстраняване на "Термикс ЕС" от участие в процедурата. Доводите повтарят тези, изложени в становището на възложителя от 19.12.2013 г., представено пред КЗК на основание чл. 121а, ал. 2 от закона и съответно са предмет на анализ в обжалваното решение. Преценени по същество са неоснователни. С решение № 1037 от 8.08.2013 г., възложителят е открил възлагателна процедура за избор на изпълнител на строително-монтажни работи по проект "Ремонт, обновяване и оборудване на "МБАЛ Велинград" ЕООД. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Част от документацията е и проектът по част "Отопление и вентилация". В него е предвидено изграждане на нова вентилационна система за помещенията, налагащо частично монтиране на окачен таван при преминаването на въздухопроводи. За установяване техническата възможност на участниците за качествено изпълнение предмета на поръчката са формулирани изисквания за предварителен подбор. В раздел III. 2.3 са конкретизирани техническите лица (собствени или наети), които ще бъдат ангажирани при изпълнение на поръчката. Под т. 3 е фиксиран ОВ инженер, които да притежава образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър" по специалността "Отопление и вентилация" или еквивалент и да има пет години професионален стаж по специалността. Данните за собствените или наетите длъжностни лица се вписват в нарочно приложение, образец № 7. Данните от професионалната автобиография се попълват в приложение, образец № 8, където наред с останалите данни се попълва точка 6 - "Образование", т. 12 - "Основни квалификации, свързани с проекта" и т. 14 "Професионален опит" с попълване на посочената таблица. Образец № 10 е декларация от съответния специалист с изписаното съдържание. В документите за подбора на "Термикс ЕС" ООД е предложен за експерт по ОВ машинен инженер Бозаджиева с магистърска степен, завършила "Топло и ядрена енергетика". От 1997 г. насам Бозаджиева работи, като технически ръководител ОВ и инженер ОВ. Декларираните обстоятелства са установени с приложените документи: диплома за висше образование, издадена от ВМЕИ "Ленин" - София през 1980 г. за специалността "машинен инженер"; трудова книжка и удостоверение за пълна проектантска правоспособност по отопление, вентилация, климатизация, хладилна техника, топло и газоснабдяване, издадено от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. При отваряне и преценката на документите за подбора в плик № 1, на проведеното заседание, обективирано в Протокол № 1 от 17.09.2013 г. на конкурсната комисия, по отношение офертата на "Термикс ЕС" ООД е констатирано несъответствие в професионалната квалификация на предложения инженер ОВ. Приложена е нормата на чл. 68, ал. 8 от закона и е изискано от дружеството да представи доказателства, че разполага с техническо лице, чиято професионална квалификация отговаря на изискванията на възложителя за позицията "Инженер ОВ", както и за професионалния му стаж по специалността, който трябва да е минимум пет години. В установения срок, дружеството е представило допълнително към дипломата на инженер Бозаджиева приложението за положените изпити, в това число и държавен изпит, както и референция от предишния работодател. Представило е и извадка от интернет страницата на Техническия университет за специалността "Топлоенергетика и ядрена енергетика". Вместо да обсъди тези документи на заседанието си по протокол № 2, комисията е правила запитвания до ректора на ТУ - София и до МОН относно еквивалентността на специалността " Топло и ядрена енергетика" с "Отопление и вентилация". При получен отговор от ТУ - София за липсата на еквивалентност е приела, че участникът не отговаря на поставеното изискване и не следва да се допуска до отваряне на техническото предложение. Решението на комисията е възприето от възложителя и е залегнало в окончателния му акт по чл. 73, ал. 2 от закона за отстраняване на "Термикс ЕС" ООД. При тези данни по преписката, правилно КЗК е приела, че след като възложителят в обявлението не е уточнил кои специалности ще счита за еквивалентни на специалността "Отопления и вентилация" е задължен във всеки конкретен случай да изследва образователните профили, годни за постигане целите и предмета на обществената поръчка. Още повече, че след извършената служебна проверка от КЗК е установено, че специалност "Отопление и вентилация" не съществува във висшите технически учебни заведения, На тази база, КЗК обосновано е разгледала допълнително представените по реда на чл. 68, ал. 9 от закона писмени доказателства, установяващи, че инженер Бозаджиева по време на висшето си образование е специализирала "Промишлена енергетика и топлоснабдяване". Едновременно с това е положила изпити по "Промишлена топлоенергетика"; "Основи на отоплителната и климатична техника" и "Анализ и синтез на топлоснабдителните системи". Нещо повече - дипломната й работа, послужила, като държавен изпит е на тема "Математическо моделиране на топлопреносни мрежи". Направеният извод, че тя, като технически експерт съответства на изискванията на възложителя е обоснован и се подкрепя от доказателствата по преписката. За сравнение, класираните на първите три места участници, също не са представили експерти, които да са магистри или бакалаври по "Отопление и вентилация". Така например, определеният изпълнител е кандидатствал с инженер по специалността "Хладилна и климатична техника". Другите двама участника, класирани на второ и трето място са участвали с инженери, завършили специалността "Промишлена топлотехника". Въпреки това, те са приети за подходящи за изпълнение предмета на конкретната поръчка, а жалбоподателят е отстранен само на това основание. Решението на комисията, залегнало и в крайния акт на възложителя нарушава основния принцип в чл. 2, ал. 1, т. 3 от закона за равнопоставеност на участниците и недопускане на дискриминация. Без значение е позоваването в касационната жалба на учебните планове на различните дисциплини в различните учебни заведения относно топлотехниката, доколкото експертът, посочен от отстранения участник е завършил специалността през 1980 г. Неоснователно е позоваването и на отговора на ректора на ТУ - София по запитване от конкурсната комисия. Както запитването, така и отговорът имат общ характер, без да държат каквато и да било сметка за предвидените в техническото задание и проектната част функции и задължения на инженера ОВ. Работа на комисията, като помощен орган, съставен от съответните специалисти е да прецени наличието или липсата на еквивалентност на базата на предвидената компетентност на експерта и представените от него документи, които я установяват. Вместо това, комисията напълно е игнорирала всички писмени доказателства за експерта, механично и формално се е позовала на принципния отговор на ректора на ТУ - София и незаконосъобразно е отстранила "Термикс ЕС" ООД, вместо да го допусне до следващите етапи на процедурата. Следващата група касационни доводи са за липса на правен интерес за жалбоподателя в производството пред КЗК за оспорване допускането до класиране на останалите участници. Тези доводи са неоснователни, тъй като КЗК е установила незаконосъобразност на отстраняването на "Термикс ЕС" ООД от участие, от което вече е обосновала правния интерес от оспорване допускането на другите трима участника до оценяване и класиране. Неоснователни са и доводите за неправилност на решението на КЗК относно преценката за допустимост на офертата на "Цид Атлас" ЕООД. В раздел III. 2.2 от обявлението е въведено, като изискване по подбора наличие на Застраховка за професионална отговорност на участниците в строителството, която се установява с представяне на застрахователна полица - т. 2. от лявата колона на обявлението. Изрично е фиксиран и крайният срок на застраховката - 60 дни след изтичане срока на офертата. В същото време в раздел IV. 3.7 от обявлението е посочено, че срокът на валидност на офертата е 180 дни от крайния срок за получаване на оферти, който е 16.09.2013 г. Изчислено на тази база, застрахователната полица трябва да включва срок, който е 240 дни - равни на осем месеца, считано от 16.09.2013 г. Безспорни са данните по преписката, че класираният на второ място участник "Цид Атлас" ЕООД е представил застрахователна полица до 31.12.2013 г., а за остатъка до осемте месеца управителят му е декларирал, че ще удължи срока на застраховката. При така подадената оферта и отразяванията на конкурсната комисия в Протокол № 1 за наличие на всички изискуеми документи по подбора, касателно това дружество, КЗК обосновано е приела, че по отношение на него е налице несъответствие с поставените изисквания по подбора, което е налагало изпълнение на процедурата по чл. 68, ал. 8 от закона. Неизпълнението й съставлява нарушение на предварително оповестените условия и изисквания от възложителя. По същия начин са неоснователни доводите в касационната жалба за констатираното несъответствие на техническото предложение на "Биад-С" ООД - участник, класиран на трето място относно съдържанието на Линейния график и Мерките за опазване на околната среда. Обосновани са изводите на КЗК и за допуснати от комисията нарушения при приемане на писмените обосновки на "Братя Пашкулеви" ООД и "Цид Атлас" ЕООД за срока на изпълнение на поръчката. Касационната жалба е явява неоснователна, а изводите на КЗК за допуснати нарушения на законовите изисквания при провеждане на възлагателната процедура са правилни и обосновани. Неоснователно се твърди прекомерност на разноските на жалбоподателя в производството пред комисията. КЗК е възложила в тежест на възложителя заплащането на разходите за държавна такса в размер на 850 лева от жалбоподателя и разходите за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева. Възнаграждението съответства на правната и фактическа сложност на възникналия спор и не е подлежало на редукция по реда на чл. 78, ал. 5 от АПК. Решението на комисията от 29.01.2014 г. за отмяна акта на възложителя е било правилно към момента на постановяването му. В същото време обаче, след постановяването му е настъпила промяна във фактическата обстановка, която обуславя промяна в крайния резултат. По искане на възложителя, направено в писменото му становище по чл. 121а, ал. 2 от ЗОП, КЗК с определение № 75 от 22.01.2014 г. е допуснала предварително изпълнение на решение № 1492 от 18.11.2013 г. за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител. Определението е обжалвало с частна жалба от "Термикс ЕС" ООД, по която е образувано адм. дело № 2339/2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. Съдът е разгледал частно-правния спор по същество и с определение № 3193 от 6.03.2014 г. е оставил в сила определението на КЗК. На 10.03.2014 г., възложителят е сключил договор за възлагане на обществена поръчка. В хода на образуваното касационно производство, той е изпълнил задължението си по чл. 122г, ал. 3 от ЗОП, като с писмена молба от 19.03.2014 г. е представил доказателства за влизане в сила на акта за допускане на предварително изпълнение и сключения възлагателен договор № 69 от 10.03.2014 г. с избрания изпълнител. В раздел III. "Цена", т. 3.1 от него е фиксирано, че общата цена на възложената с него поръчка, съгласно ценовото предложение на изпълнителя "Братя Пашкулеви" ООД със седалище в град Брацигово е в размер на 521142.36 лева без ДДС. Посочената цена включва всички разходи за извършване на строително-монтажни работи по изпълнение на обекта на поръчката в съответствие с техническия проект, така че той да бъде въведен в експлоатация, в това число и разходите за отстраняване на всякакви дефекти до изтичане на гаранционния срок, и не подлежи на увеличение. В т. 3.2 от договора се сочи още, че договорената в т. 3.1 цена е окончателна, валидна и неподлежаща на промяна до пълното изпълнение на предмета на поръчката. При тези данни по делото, съдът намира, че са налице материално-правните условия за прилагане хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Решението на КЗК, с което се отменя крайният акт на възложителя подлежи на отмяна. Вместо него съдът следва да установи незаконосъобразност на решение № 1492 от 18.11.2013 г. на кмета на община Велинград и да наложи санкция на общината в размер на 10% от стойността на сключения договор, равни на 52 114 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 и чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение