Решение № 8236 от 7.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4707/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Димитровград срещу Решение 116/19.03.2021г. постановено по административно дело 1195/2020г. на Административен съд Хасково, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-14-1130/27.11.2020г., на ръководителя на Управляващия орган по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег ИПП България Турция 2014-2020 и Директор на дирекция Управление на териториалното сътрудничество в МРРБ, с което на касаторът е наложена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор Дог-МСП-679/12.12.2019г., с изпълнител Стор Инвест АД. Касационният жалбоподател, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не е обсъдил в цялост възраженията на общината и изцяло е преразказал твърденията на органа, без да извърши самостоятелна и обективна преценка на доказателствата. Сочи се, че процесния строеж е I-ва група, III-та категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3, бук. ж от ЗУТ и предвид на това критерия за подбор касаещ категорията строителство е съобразен с предмета и сложността на поръчкатавъзложителя в пределите на оперативната си самостоятелност не е поставил ограничителен критерий, тъй като съобразно чл. 14, ал. 5 от ЗКС е заложил, че участниците в процедурата трябва да са лица изпълняващи строежи от III-та категория, по повод на което не се засяга по никакъв начин пропорционалността на предмета или неговото качествено изпълнение. Сочи се противоречие между изводите на контрольорите и УО което е довело и до различни квалификации в писмото и в оспореното решение, което е материалнонезаконосъобразно. По отношение второто твърдяно нарушение, видно от приложеното в офертата удостоверение за добро изпълнение от 03.01.2017г., е обективиран строеж I-ва група, II-ра категория, като е допусната техническа грешка, до която оценителната комисия е стигнало по тълкувателен ред, чрез проверка в Портал за отворени данни. Неправилно съдът е посочил, че категорията на строежа в удостоверението приложен от Стор Инвест и допуснатата техническа грешка е било констатирано от комисията след сключване на договора за изпълнение. Съдът е пренебрегнал представеното доказателство извадка от регистъра на техническите паспорти на строежите от 2018г. на община Шумен, като от него се установява, че в удостоверението е допусната техническа грешка. Предвид на това според касатора не е налице допуснато нарушение. Сочи се нарушение на административните правила свързани с неспазване срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Съдът не е обсъдил и възраженията на общината по отношение на размера на финансовата корекция, а именно, че в обжалвания акт не е посочено въз основа на какво е определена сума в размер 53 047.52 евро с ДДС. Не са посочени източниците на финансиране и дали ДДС е възстановим по проекта или не е възстановим, за да бъде включен в размера на финансовата корекция. Финансовата корекция се определя единствено върху средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не се включва националното съфинансиране. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, съгласно представен списък. Ответникът по касационната жалба ръководителя на Управляващия орган по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег ИПП България Турция 2014-2020 и Директор на дирекция Управление на териториалното сътрудничество в МРРБ, в писмено становище оспорва касационната жалба, като счита същата за неоснователна. Обжалваното съдебно решение е правилно и моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 23.07.2019г., е сключен Договор за субсидия по инструмента за предприсъединителна помощ II РД-02-19-191 за финансиране на проект СВ005.2.21.052 с бенефициер община Димитровград. В изпълнение на горното община е провела опростена процедура с предмет Ремонт и реконструкция на пешеходна зона и междублокови пространства в централна градска част гр. Димитровград V етап Ремонт и реконструкция на зелени зони кв. 172 ПУП-ПРЗ на Димитровград. На 12.12.2019г. Община Димитровград сключва с Стор Инвест Договор ДОГ-НСП-679, за строителство за външни действия на ЕО. На 21.08.2020г. Община Димитровград е уведомена за установени нередности в обществената поръчка, като и е предоставен двуседмичен срок за представяне на възражения. След представяне на възражението УО е издал оспореното решение РД-02-14-1130/27.11.2020г., с което на Община Димитровград е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор ДОГ-МСП-679/12.12.2019г. с изпълнител Стор Инвест, за нередност за нарушение на чл. 190, § 1от Регламент 966/2012г. на ЕП и на Съвета вр. т. 5.3.3 и т. 2.6.11.1 от Практическо ръководство, квалифицирано като нередност по т. 11, бук. а от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и на чл. 190, § 1 от Регламент 966/2012 на ЕП и Съвета вр. т. 5.3.3., т. 5.3.9.6, т. 5.3.9.7 вр. т. 5.3.10 вр. т. 2.6.13 от Практическото ръководство, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Установено е, че в раздел 14 Критерии за подбор подраздел 14.b Технически и професионален капацитет на кандидата, т. 14.b.1 възложителят е определил критерий за подбор за юридически лица по отношение на техническата способност Участникът в търга трябва да бъде вписан в българския централен регистър на професионалните строители за I-ва строителна група, III-та категория сгради, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ и Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС в България или да има равностойна регистрация в професионален или търговски регистър в страната, в която кандидатът има седалище или работи или да предостави декларация или сертификат, издаден от компетентните органи съгласно съответното национално законодателство. Кандидатите следва да представят сертификат за регистрация I-ва строителна група, III-та категория строителство, по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ и ПВВЦПРС в Р. България. УО с оглед залегналите в Ръководството за договорни процедури за външни дейности на ЕС клаузи е приел, че така поставеното изискване от възложителя за притежаване на сертификат за I-ва строителна група, III-та категория строителство е ограничаващо и непропорционално на предмета на обществената поръчка. Издаденото разрешение за строеж е I-ва група, III-та категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3, бук. ж от ЗУТ и поради това изпълнител на процесната поръчка може да бъде и лице, което е извършвало и строителство от I-ва до III-та категория. Въвеждайки изискването за разрешително само от III-та категория, възложителят недопустимо е ограничил възможността на други лица да стигнат до етап разглеждане на офертите. Това е довело до нарушаване принципа на свободна и лоялна конкуренция. Според органа е нарушена разпоредбата на т.2.6.11.1 от Практическото ръководство която задължава възлагащите органи да изготвят ясни и недискриминационни критерии за подбор с цел да се прецени, че кандидатът/участникът в търга разполага с достатъчно финансови, технически, икономически и професионален капацитет за изпълнение на задачите по договора. Избраните критерии следва да са пропорционални и не може да надхвърлят обхвата на договора. Нарушението е подведено като нередност по т. 11, бук. а от Наредбата за посочване на нередности. Установено е още, че в раздел 14.b Критерии за подбор, подраздел т.14.b.2 възложителят е определил критерии за подбор, както следва: кандидатът трябва да е завършил най-малко 1 проект от сходен характер като строителство, за което се отнася офертата, като договорът да е бил изпълнен през периода 08.11.2014-08.11.2019г.; за проекти със сходен характер, сравними със съответното строителство, ще се приемат строителни работи от една и съща строителна група и категория сгради - I-ва строителна група, III-та категория; документите с които следва да се докаже съответствието с техническия и професионален капацитет по т.14.b.2 са списък на най-значимите дейности, придружени от сертификати за задоволително изпълнение, издадени от възложителя, като се посочва дали са извършени професионално и са напълно завършени. В обществената поръчка са участвали трима кандидати - Еко Традекс Груп АД, Аква-3 ООД и Стор Инвест АД, като първите двама са отстранени с Протокол от 22.11.2019г., тъй като не са представили доказателства, че изпълнените строителни договори са за строежи от една и съща строителна група и категория сгради, като посочените в изискванията на критериите за подбор. Избрания изпълнител Стор Инвест АД също е представил списък с изпълнени проекти и препоръка от която е видно, че изпълненият договор се отнася за строеж I-ва група, II-ра категория. Посочено е, че за да отговарят на изискванията за възлагане на поръчката, оферентите трябва да представят доказателства, че отговарят на критериите за подбор, а в конкретния случай е избран кандидат, чиято оферта е трябвало да бъде отхвърлена, поради това, че не отговаря на критериите за подбор на възложителя. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата за определяне на нередности. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че поставеното изискване към кандидатите, регистрирани в Р. България да притежават сертификат за I-ва група, III-та категория, по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ е ограничаващо и непропорционално на предмета на обществената поръчка. За правилни са приети изводите на УО, че изпълнител на процесната поръчка може да бъде и лице, което е извършвало строителство от I-ва до III-та категория и въведеното изискване недопустимо ограничава възможността на други лица да стигнат до етап на разглеждане на офертите. Прието е, че правилно органа е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, бук. а от наредбата за определяне на нередности. По отношение второто твърдяно нарушение, съдът е посочил, че съгласно определения критерий за подбор от страна на възложителя спечелилият кандидат Стор Инвест АД не е отговарял на критериите за подбор, тъй като е представил доказателство за изпълнено строителство но I-ва група, II-ра категория. Дали е налице техническа грешка в представената референция относно категорията на извършения строеж или не е следвало да се установи от оценителната комисия в проведената процедура. Според първоинстанционния съд изводите на УО, че кандидатът е следвало да бъде отстранен са правилни. Правилно е и квалифицирано нарушението като нередност по т. 14 от Наредбата за определяне на нередности. Съдът е посочил, че елемент от фактическия състав на нередността е и нанасянето или възможността да се нанесе вреда на общия бюджет на Съюза, като допуснатите от възложителя нарушения водят до този извод, тъй като общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки. Според АС Хасково правилно е определен размера на финансовата корекция и нейната основа. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на общината. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно. Между страните не е налице спор по фактите. Спорът е за това допуснати ли са нарушения чл. 190, § 1от Регламент 966/2012г. на ЕП и на Съвета вр. т. 5.3.3 и т. 2.6.11.1 от Практическо ръководство, квалифицирано като нередност по т. 11, бук. а от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и на чл. 190, § 1 от Регламент 966/2012 на ЕП и Съвета вр. т. 5.3.3., т. 5.3.9.6, т. 5.3.9.7 вр. т. 5.3.10 вр. т. 2.6.13 от Практическото ръководство, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение първото твърдяно в оспорения акт нарушение: УО е извел изводи за допуснато нарушение от община Димитровград на чл. 190, § 1 от Регламент 966/2012 на Европейския Парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент 1605/2002 на Съвета във вр. с т. 5.3.3 и т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство. Предметът и общата рамка за изпълнение на помощта по Инструмента да предприсъединителна помощ са определени в Регламент 231/2014 на Европейския Парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ, в Регламент 447/2014 на Комисията от 02.05.2014г. относно специфичните правила за изпълнение на Регламент 213/2014г. на Европейския Парламенти и на Съвета за създаване на Инструмента за предприсъединителна помощ II. Съгласно чл. 45, § 1 от Регламент за изпълнение 447/2014 на Комисията по отношение на възлагането на договори за услуги, доставки и дейности от страна на бенефициерите процедурите за възлагане на поръчки следват разпоредбите на втора част, дял IV, глава 3 от Регламент 966/2012 и втора част, дял III, глава 3 от Делегиран регламент 1268/2012. Безспорно се установява, че община Димитровград е сключила Договор за субсидия по инструмента за предприсъединителна помощ II РД-02-19-191 за финансиране на проект СВ005.2.21.052 и при това положение при извършване на процедура по възлагане на обществена поръчка следва да спазва както нормите на посочените по-горе регламенти, така и разпоредбите на Практическото ръководство PRAG. В т.2.6.4. от PRAG /Ръководство за договорни процедури за външни дейности на ЕС/ е посочено, че възложителят кани поне трима кандидати по свой избор за подаване на оферти. Оценката и възлагането следват правилата на опростената процедура. По силата на т.5.6 от PRAG офертите се отварят и оценяват от комисия за оценка с необходимата техническа и административна експертиза, назначена от възложителя; техническите спецификации трябва да позволяват равен достъп на кандидатите и оферентите и да не създават неоправдани пречки пред кандидатите. В т.5.3.3 от PRAG е посочено, че критериите трябва да бъдат точни, недискриминационни и да не накърняват лоялната конкуренция. Всички критерии трябва да се прилагат, както е посочено в тръжната документация и не могат да бъдат променяни по време на процедурата. В случай, че критериите се отнасят до способността на участника да изпълни поръчката, критериите за подбор, трябва да бъдат адаптирани към естеството, цената и сложността на договора. Възлагащите органи трябва да изготвят ясни и недискриминационни критерии за подбор с цел да преценят, че кандидатът/участникът в търга разполага с достатъчен финансов, икономически, технически и професионален капацитет за изпълнение на задачите на поръчката; избраните критерии трябва да са пропорционални и да не надхвърлят обхвата на договора. В конкретния случай предмета на обществената поръчка е Ремонт и реконструкция на пешеходна зона и междублокови пространства в централна градска част гр. Димитровград V етап Ремонт и реконструкция на зелени зони кв. 172 ПУП-ПРЗ на Димитровград и е издадена разрешение за строеж 133/01.12.2015г., за I-ва група, III-та категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3, бук. ж от ЗУТ. Изискването на възложителя е участникът да представи копие от валидно Удостоверение за регистрация в ЦБРПС за I-ва строителна група, III-та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ. Посочената по-горе правна норма се отнася до категоризирането на строежите, като последните се делят на: I-ва, II-ра, III-та, IV- та и V-та, в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация. Тъй като обекта на обществената поръчка се отнася до реконструкция и основен ремонт на улична общинска инфраструктура и градини, то както правилно е посочено обекта попада в нормата на чл. 137, ал. 1, т. 3, бук. ж от ЗУТ т.е. III-та категория.