Решение № 12964 от 30.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12236/2014 г.

Решение № 12964 от 30.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12236/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Строймонтаж" ЕООД, гр. Пазарджик, с управител Камен Николов Василев и "М-У-Т Хунгария" ООД, Унгария, гр. Корнеи, с управител Ференц Мике, в качеството си на съдружници в ОБЕДИНЕНИЕ "РЦУО САМОКОВ 2014", подадена против решение № 1096 от 3.09.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-901/2014 г. Според жалбоподателите обжалваното решение е немотивирано. Касационните жалбоподатели излагат подробни възражения срещу решение № 1064/30.06.2014 г., издадено от кмета на община Самоков, като релевират твърдения за незаконен състав на назначената от възложителя комисия, несъответствие на офертите на участниците, които са класирани на първо и второ място, с минималните критерии за подбор, нарушения при разглеждане на техническите предложения, поставени в плик № 2 и незаконосъобразно отстраняване от участие на ОБЕДИНЕНИЕ "РЦУО - САМОКОВ 2014". Касаторите молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, решението на възложителя и да върне преписката на възложителя със задължителни указания за отстраняване от участие на "ГЕОТЕХМИН" ООД и ОБЕДИНЕНИЕ "САМОКОВ ЧИСТОТА", като неотговарящи на изискванията на възложителя и за допускане до оценяване офертата на ОБЕДИНЕНИЕ "РЦУО - САМОКОВ 2014". Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Самоков оспорва касационната жалба с писмен отговор, с който пледира за отхвърлянето й като недопустима и неоснователна. Претендира присъждане на разноски - адвокатско възнаграждение. Заинтересованата страна - "ГЕОТЕХМИН" ООД, гр. София, с управител Цоло Йотов Вутов, оспорва касационната жалба чрез упълномощени юрисконсулти Горанова и Шилигарски, които в съдебно заседание и с писмени бележки изразяват становище, че касационната жалба е неоснователна, недоказана и не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение на КЗК, което е постановено в съответствие с приложимия материален закон, спазени съдопроизводствени правила и е обосновано. Претендират присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждание. Заинтересованите страни - ОБЕДИНЕНИЕ "САМОКОВ ЧИСТОТА" със съдружници "Кордеел - България" ЕАД, "Събев 2002" ЕООД и "Хидроинжект" ЕООД не заявяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП в състава на комисията за провеждане на обществената поръчка се включва задължително един правоспособен юрист, а останалите членове са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит, като в случая възложителят се е възползвал от възможността да привлече външни експерти и е изпълнено е изискването на чл. 34, ал. 3 от ЗОП тези експерти да имат квалификация в съответствие с предмета на поръчката, като под квалификация следва да се има предвид придобита образователна степен или практически опит, който да гарантира задълбочени познания по предмета на обществената поръчка. Според участващия по делото прокурор е неоснователно и твърдението, че жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен на етап разглеждане на техническите предложения, защото назначената комисия на възложителя е отчела и многобройни пропуски в техническото предложение на участника, оглед на което КЗК правилно е приела за законосъобразни действията на комисията по отстраняване на жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Жалбата, с която е сезиран съда, съдържа възражение за немотивираност на обжалваното решение и твърдение, че КЗК не се е произнесла по релевираните оплаквания, поради което настоящият съдебен състав приема, че съдържа посочване на пороците на атакуваното решение. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1096 от 3.09.2014 г. е оставена без уважение жалбата на Обединение "РЦУО - Самоков 2014" срещу решение № ЛС-01-1064/30.06.2014 г. на кмета на община Самоков за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителство на РЦУО - Самоков-1-ви етап и външни връзки" в рамките на Проект № DIR-592115-1-11 - "Изграждане на регионална система за управление на отпадъци в регион Костенец /Самоков/", финансиран от Приоритетна ос 2 на Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г." (ОПОС), съгласно договор за безвъзмездна помощ № DIR-5112122-C-005, открита с решение № ЛС-01- 105 от 29.01.2014 г. на възложителя. Със същото решение е възложено на "Строймонтаж" ЕООД и "М-У-Т Хунгария" ООД, Унгария, като участници в Обединение "РЦУО- Самоков 2014" да заплатят солидарно направените от кмета на община Самоков в производството пред КЗК разноски в размер на 17 142 лв. адвокатско възнаграждение и е възложено на "Строймонтаж" ЕООД и "М-У-Т Хунгария" ООД, Унгария, като участници в Обединение "РЦУО- Самоков 2014" да заплатят солидарно направените от "Геотехмин" ООД в производството пред КЗК разноски в размер на 500 лв. - юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП, обн. ДВ., бр. 40/2014 г. и е приел, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на оспореното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни правни норми и отклонения от изискванията на възложителя, обявени с одобрената документация за участие. КЗК подробно е анализирала оплакванията на обединението - жалбоподател, относими към отстраняването на този участник от възлагателната процедура, както и възраженията му против допускането до оценяване на класирания на първо място участник, и е преценила, че те са без правно основание. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, решаващият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми. Процесният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. По отношение на инвокираното с касационната жалба твърдение, че обжалваното решение е немотивирано, настоящият съдебен състав счита, че е неоснователно. Това е така, защото оспореният акт на органа по преразглеждането съдържа подробни фактически и правни съображения и аргументи, изложени във връзка с оплакванията на обединението - жалбоподател. КЗК е изложила прецизни аргументи по повод на всяко едно от твърденията, развити в първоинстанционната жалба и е формулирала обосновани правни заключения. Съдът констатира, че в правните изводи на КЗК на няколко места се препраща към установената фактическа обстановка и изложените в нея факти, което не съставлява нарушение, тъй като е излишно повторното възпроизвеждане на безспорно установените обстоятелства по преписката. Относно възраженията на жалбоподателя против съответствието на офертата на класирания на второ място участник в процедурата, КЗК е изложила мотиви защо не ги обсъжда в обжалвания акт, които се споделят от настоящия съдебен състав, а именно: при установеното в решението законосъобразно отстраняване на жалбоподателя, както и законосъобразното класиране на "Геотехмин" ООД на първо място, дори и да се възприемат за основателни оплакванията срещу допускането до участие на Обединение "Самоков Чистота", те няма как да се отразят благоприятно върху правната сфера на отстранения участник. Всички останали възражения, изложени в касационната жалба са насочени срещу решението на възложителя и с тях се релевират твърдения за пороци, допуснати при постановяване на този акт, а не на обжалваното решение на КЗК. По силата на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП на обжалване пред Върховния административен съд подлежи не атакувания акт на възложителя, а постановеното от КЗК решение. Нормата на чл. 122е, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 208 от АПК също е категорична - съдът разглежда жалбата, с която е сезиран в касационно производство, поради което на касационно оспорване подлежи първоинстанционното решение, което в случая е произнесено от несъдебен правораздавателен независим регулаторен орган. Доколкото от обстоятелствата, изложени в касационната жалба, би могло да се извлече, че касаторите изразяват недоволството си от изводите на Комисията, формирани при преценка законосъобразността на издаденото от възложителя решение, Върховният административен съд следва да разгледа и възраженията, развити против провеждането на възлагателната процедура и срещу постановяването на решението на възложителя, с което са класирани участниците, определен е изпълнител и Обединение "РЦУО- Самоков 2014" е отстранено от участие. По отношение твърдението на касаторите, че помощният орган на възложителя е заседавал в незаконен състав, съдът счита, че е без правно основание. КЗК подробно е изследвала това възражение и точно е констатирала, че със заповед № ЛС-01-437/18.03.2014 г. е назначена комисия за провеждане на процедурата в състав: председател инж. Евелина Перфанова - директор Дирекция "Териториално селищно устройство и европейски програми" и членове: Ангелина Вангелова - юрист в община Самоков; . Радослав Стойчев - зам. -кмет община Самоков; Елена Лобутова - гл. експерт Дирекция "Хуманитарни дейности, екология, търговия, туризъм, общинска собственост"; Александър Дамянов - гл. експерт Дирекция "Териториално селищно устройство и европейски програми"; инж. Васил Георгиев - външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП - СМР и инж. Валентин Петков - външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП - СМР. КЗК е съпоставила горепосочения състав с изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и правилно е преценила, че не е допуснато нарушение, защото възложителят е назначил комисия в състав седем членове, с което е спазено изискването за нечетен брой членове на комисията, като един от назначените членове е правоспособен юрист - Ангелина Вангелова, за която няма спор, че притежава необходимата юридическа квалификация и правоспособност. Относно другите членове на комисията органът по преразглеждането е констатирал, че притежават изискуемия практически опит в областта на строителството на общински обекти, екологията, инженерната инфраструктура и опазването на околната среда, пряко свързани предмета на процесната обществена поръчка. Установено е, че предметът на спорната обществена поръчка включва строителството, което обстоятелство е наложило привличането на външни експерти, които съобразно чл. 34, ал. 3 от ЗОП притежават квалификация - придобита образователна степен или практически опит, гарантиращи специфични и задълбочени познания по предмета на обществената поръчка. В конкретната хипотеза като външни експерти са назначени инж. Васил Георгиев и инж. Валентин Петков, които са строителни инженери - по "технология и механизация на строителството" и "транспортно строителство" с дългогодишен опит в посочените области. По отношение на възражението, развито в касационната жалба, че процесната възлагателна процедура е нарушена, защото в протоколите на помощния орган не е отразено каква точно професионална квалификация притежават отделните членове на комисията, съдът счита, че е неоснователно, защото нормата на чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗОП не регламентира такова изискване, а само посочване състава на комисията, което в случая е безспорно изпълнено - всеки от приложените към преписката протоколи съдържа вписан състав на помощния орган и отделните членове са подписали съответните протоколи без изключение. Във връзка с твърденията на касаторите за несъответствие на офертата на "ГЕОТЕХМИН" ООД с критериите за подбор, решаващият съдебен състав намира тази теза за необоснована. КЗК е изложила подробни мотиви, с които детайлно е обсъдила всяко от възраженията и правилно е счела, че класираното на първо място дружество изцяло отговаря на условята, поставени в утвърдената документация за участие и на изискванията на законодателя. В производството пред Комисията е безспорно установено, че в изискванията за икономическо и финансово състояние възложителят е предвидил участникът да има реализиран оборот от строителство на обекти, сходни с предмета на поръчката, общо за последните 3 години, не по-малко от 7 000 000 лв. без ДДС. "ГЕОТЕХМИН" ООД отговаря на това условие - деклариран е оборот от договори, сходни с предмета на поръчката, в размер на над 12 млн. лв, като е деклариран и оборота на неговите подизпълнители. Като изискване за икономическо и финансово състояние е заложено участникът да разполага със свободни средства по кредитна линия или собствен финансов ресурс за финансиране на работите в размер на не по-малко от 400 000 лева под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства, което се доказва банкова атестация/банково удостоверение от обслужващата банка. В случая класираният на първо място участник е приложил банково удостоверение за финансиране, издадено от "Райфайзен Банк", в уверение на това, че към 06.03.2014 г. дружеството има достъп до одобрена кредитна линия от банката със срок 30.04.2016 г., предвидена и за финансиране на предмета на обществената поръчка в размер, който покрива сумата от 400 000 лв., както и банково удостоверение, издадено от "Райфайзен Банк", с което се удостоверява, че "Геотехмин" ООД е клиент на банката и разполага със средства по собствени сметки в лева, щатски долари и евро в банката, кумулативно надвишаващи сумата от 400 000 лв. Предвидено е изискване да се представи валидна застраховка за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ (или еквивалентна) за строителя, с лимит на отговорност, съответстващ на строежи втора категория, като участникът следва да приложи и декларация в свободен текст, че в случай, че същата изтече по време на изпълнението на поръчката, то действието й ще бъде подновено със срок не по-малък от срока на договора и 30 дни след изтичането му. Дружеството е представило изискуемата застраховка за себе си и за двамата подизпълнители, като полиците са придружени с изискуемите от възложителя декларации, от което е изведено вярно заключение, че посоченият участник покрива изискванията за икономическо и финансово състояние. Относно изискванията за технически възможности КЗК е констатирала, че възложителят е предвидил представянето на два броя договори, изпълнени през последните пет години, с предмет, сходен с предмета на поръчката, както и референции. "ГЕОТЕХМИН" ООД и неговите подизпълнители са представили списък с изпълнените договори, съобразно тяхното участие, придружени с референции за добро изпълнение, съдържащи необходимите реквизити. Относно изискването за инженерно-техническия персонал, свързано с наличието на съответното образование и професионален опит за отделни ключови експерти, участникът е приложил необходимите документи, от които е видно, че са изпълнени изискванията за образование, стаж и професионален опит на предложения от него инженерно-технически персонал. Във връзка с изискването участниците да притежават сертификат за въведена система за управление на качеството ISO 9001:2008 и сертификат за въведена система за опазване на околната среда ISO 14001:2004, с обхват на сертификация, съответстващ на предмета на поръчката, от приложената преписка е видно, че изискуемите сертификати са представени, както за "Геотехмин" ООД, така и за двете дружества - подизпълнители. Касаторите релевират твърдение, че възложителят не е спазвал законоопределените срокове за провеждане на възлагателната процедура процедурата и е допуснал забавяне при произнасянето си. Съдът намира, че това възражение не касае съществено нарушение на административнопроизводствените правила, доколкото сроковете, в които следва да се произнесе възложителят са инструктивни и нарушаването им не налага отмяна на решението на възложителя само на това основание. По отношение оплакването на касационните жалбоподатели срещу съответствието на техническото предложение на "Геотехмин" ООД с минималните изисквания на възложителя, настоящият съдебен състав споделя становището на КЗК и го намира за правилно и законосъобразно. Помощният орган на възложителя е приложил еднакъв подход при разглеждането на техническото предложение на "Геотехмин" ООД и на останалите участници в процедурата. Подробно е описано посоченото от участника и е съотнесено към изискуемата информация от възложителя като дейности, които следва да бъдат осъществени при изпълнение на поръчката. В протокол № 2/13.05.2014 г. е отразено, че няма липсващи данни в техническото предложение и участникът следва да бъде допуснат на следващия етап. В техническото предложение на участника се съдържа описание на всички видове дейности, които ще се извършват и е посочена изисканата информация. Ето защо е неоснователно твърдението на жалбоподателя, че не се съдържат елементите от посочената методология за изпълнение на поръчката, както и че липсва и друга информация, свързана с мерките за опазване на околната среда, оценката на рисковете и графиците за изпълнение на строителството. Основното възражение, развито в касационната жалба, е против отстраняването на ОБЕДИНЕНИЕ "РЦУО -САМОКОВ 2014" от участие в процедурата, поради несъответствие на представената от него техническа оферта - плик № 2 с минималните изисквания на възложителя. С протокол № 2 от 13.05.2014 г. назначената от възложителя комисията е установила, че в техническото предложение на жалбоподателя не са описани част от дейностите, които е следвало задължително да се посочат от участника. Помощният орган е обективирал работата си и преценката относно изискуемото съответствие в горепосочения протокол, като е изложил подробни конкретни и относими мотиви спрямо техническото предложение на обединението - жалбоподател. Отразено е, че липсват данни за обектови екипи, начина на комуникация с възложителя, организацията по съгласуване с компетентните органи за започване на строителните дейности. Назначената от възложителя комисията е отчела, че представената оферта не отговаря на предварително обявените условия от възложителя, поради наличие на несъответствие на част от показателите от Приложение № 1 към Техническото предложение - образец № 19, по т. 2, т. 6 и т. 8 от изискванията по раздел VIII от обявената документация за участие. Посочено е още, че описаните етапи на действия след завършване на обекта и въвеждането му в експлоатация не показват последователността на работите за провеждане на изпитанията след завършване на обекта. Такова описание изрично е изискано от възложителя като методология за изпълнение на поръчката. От съществено значение в случая е обстоятелството, че възложителят е изискал конкретна информация чрез описание на отделните видове дейности, които участникът следва да извърши и при установена от конкурсната комисия липса на тази информация, участникът е отстранен от участие и законосъобразно не е допуснат до оценяване на техническото предложение. Помощният орган е констатирал и липса на данни за дейностите, които всеки чл. на обединението ще осъществява, който факт не е опроверган от страна на касационните жалбоподатели. КЗК прецизно е установила, че помощният орган е допуснал една грешка, като е констатирал липса на разположение на човешките ресурси в графика за изпълнение на поръчката, като е извела правилен извод, че това не се отразява на крайния извод относно наличието на достатъчно основания за отстраняването на участника, съобразно заложените изисквания от възложителя. При това положение настоящият съдебен състав намира, че експертната преценка на назначената от възложителя комисия не е оборена в хода на съдебното производство, което означава, че действията на помощният орган по отстраняване на жалбоподателя и на възложителя при издаване на атакуваното решение на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за съобразени със законовите изисквания. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, която налага отхвърляне на жалбата. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, касационните жалбоподатели следва да заплатят на "ГЕОТЕХМИН" ООД направените по делото разноски - юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. Ответникът - кметът на община Самоков също претендира присъждане на разноски - адвокатско възнаграждение, но това искане се оставя без уважение, защото в съдебно заседание не се е явил адвокат, представляващ община Самоков, а представеният писмен отговор на касационната жалба не е подаден чрез упълномощен адвокат, а е подписан от кмета на община Самоков. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,