Решение № 10678 от 21.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7987/2021 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на заместник-кмета на Столична община, подадена чрез пълномощник юрисконсулт А. Петрова. Жалбата е против решение 726 от 15.07.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-375/2021г., в частта в която е отменено решение СОА21-РД92-82 от 06.04.2021г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции", в частта относно обособени позиции 11 и 13. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Според касатора Комисията не сочи конкретните пороци , които се съдържат в решението на възложителя, а се ограничава до общо твърдение, че крайният акт не е мотивиран в достатъчна степен. Твърди, че от посочените от помощния орган на възложителя аргументи, свързани с описването на надграждащите елементи в техническата оферта на Алверс Комерс ООД, може да се заключи, че начинът, по който е направена оценката е напълно мотивиран и е съгласно изискванията на методиката. Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира и присъждане на разноски. Ответниците - "Комунална техника" ЕООД, "Титан БКС" ЕООД и "Алверс Комерс" ООД, не изразяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Счита, че КЗК е формирала неправилни изводи по отношение опорочаване проведената процедура за обществена поръчка. Твърди, че решението на КЗК е необосновано по изложените в жалбата подробни съображения. Затова счита, че решението на КЗК следва да бъде отменено. Решаващият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл.216, ал.1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е основателна. С обжалваната част от решение 726 от 15.07.2021г. по преписка КЗК-375/2021г. КЗК е отмененила като незаконосъобразно решение СОА21-РД92-82 от 06.04.2021г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции", в частта относно обособени позиции 11 и 13. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че в правните изводи на предходното, неспазено от комисията на възложителя решение 175/20.02.2020г. по преписка КЗК-36/2020г. на КЗК е пояснено на какви критерии за законосъобразност трябва да отговаря работата на комисията по провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка при оценяването на техническите предложения на участници в процедура за възлагане на обществена поръчка в хипотезата на субективни показатели за оценка, по които няма заложена математическа формула за определянето на размера на оценките по тях, а се осъществява по експертна мотивирана оценка. КЗК е счела, че конкретно разглежданите процедурни действия на оценителната комисия на възложителя по оценяването на техническото предложение на определения за изпълнител участник по обособени позиции 11 и 13 - "Алверс Комерс" ООД, по показателя П4, са детайлно пресъздадени в т.5 от фактическата част на постановеното решение. От разглеждането на тези мотиви на помощния орган на възложителя, Комисията отново е констатирала, че те също се явяват в определена степен неаргументирани, доколкото от тяхното съдържание не се установява, че техническата оферта на този участник действително съдържа обстоятелства, които осигуряват получените от него точки по показателя П4. Според КЗК липсата на конкретика в дискутираната насока и по-детайлно аргументиране при поставяне на съответния брой точки, определя така осъщественото оценяване по показателя П4 като немотивирано и непрозрачно. Всичко това препятствало възможността да се извърши преценка, дали техническото предложение на участника "Алверс Комерс" ООД в процесната му част, е оценено обективно по показателя П4, въз основа на съдържащата се в него информация и съобразно утвърдената методика. КЗК е счела, че изискването за издаване на краен мотивиран акт изисква стриктното спазване на принципите за прозрачност и законност. Така постановеното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. Разрешеният с обжалваната част от решението на КЗК спор касае оценяването на техническото предложение на определения за изпълнител участник по обособени позиции 11 и 13 - "Алверс Комерс" ООД, по показателя П4 "Технология за изпълнение на основните дейности включени в предмета на поръчката". По този показател техническото предложение на "Алверс Комерс" ООД е оценено с 25 точки. С решението за откриване на процедурата е одобрена документацията за участие. Утвърдена е и "Методика за комплексна оценка и начин за определяне на оценката по всеки показател за обществена поръчка в предмет: Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции". По спорния показател П4 "Технология за изпълнение на основните дейности включени в предмета на поръчката" е предвидено оценяването да се извърши по скала, предвиждаща оценяване със 7 точки, 20 точки и 25 точки. Тъй като техническото предложение на "Алверс Комерс" ООД е оценено с 25 точки, то от значение са предвидените критерии за оценяване само с 25 точки по обособени позиции 11 и 13. За него е предвидено, че участникът се оценява с 25 точки когато в предложението си участникът е описал организацията на работата при изпълнение на основните видове дейности, посочени в техническата спецификация, съдържанието им, както и последователността на изпълнение. Участникът е надградил изискуемите като съдържание основни видове дейности, включени във втора група от списъка с манипулации за позиции 11-14 (поддържане на дървесни насаждения) и се е обосновал за това. Отделно е посочено, че за надграждане ще се счита: 1. Включване на допълнителни видове работи надхвърлящи минималните изисквания на Възложителя посочени в Техническата спецификация и/или обхвата на описание по ТНС или УСН при изпълнение на дейностите (манипулациите). Допълнителните видове работи трябва да са приложими и съотносими към дейността и да допринасят за повишаване качеството на услугата, за което участникът трябва да изложи мотиви; 2. Описани са основните видове материали, механизация и необходимите хора, които участникът ще използва за изпълнението на дейността, като е видно, че изпълнението е обезпечено с механизация и персонал; и 3. Участникът е предложил организация на работата на екипа и как ще се разпределят отговорностите и дейностите между техническите ръководители (ръководния състав) и работниците за всяка една от основните дейности (кой какво ще изпълнява), като и начините на осъществяване на координация и комуникация с Възложителя, които са необходими за качествено и срочно изпълнение на възложените видове работи. Участникът е надградил предложението си в тази част, като е предложил организация на работата позволяваща му да реагира при възникване на непредвидени ситуации с възможност за промени според нуждите на възложителя. След извършеното ново оценяване на техническото предложение на "Алверс Комерс" ООД - въз основа на решение 175/20.02.2020г. на КЗК по преписка КЗК-36/2020г., по спорния показател П4 са изложени следните мотиви от оценителната комисия: Техническото предложение на участника в част "Технология за изпълнение на основните дейности включени в предмета на поръчката" съдържа описание на основните видове дейности, съгласно Техническата спецификация, както и на допълнителни манипулации от списъка с манипулациите/ценоразпис за тази обособена позиция. За всяка една от дейностите е предложена технология за изпълнение, като в обхвата на предвидените за изпълнение работи са включени всички минимално изискани съгласно ТНС и/или УСН, отразена е последователността на изпълнение, представена е организацията на работата и са предвидени и мерки за осигуряване на качеството. Същевременно отчитайки спецификата на дейностите и обектите попадащи в обхвата на обособената позиция, за всяка описана дейност са дадени материалите, механизацията и персонала необходими за нейното качествено изпълнение. В предложението си участникът е надградил изискуемите като съдържание основни видове дейности във втора група растителност, като в описанието за изпълнението им е включил допълнителни видове работи надхвърлящи минималните изисквания на възложителя, както следва: за основната дейност по т.2.2 от техническата спецификация "резитба и премахване на дървесна растителност" и по конкретно при изпълнение на манипулациите с позиции от 27 до ЗЗ на втора група "растителност" (от манипулационния план) участникът е посочил че ще извършва допълнително "третиране с противогъбични препарати (фунгициди) в профилактична концентрация". Комисията счита, че предвиденото от участника допълнително третиране ще доведе до предпазване от навлизане на патогенни в зоната на интервенция, което от своя страна допринася за повишаване качеството на предоставяните услуги. за основната дейност по т.2.3 от техническата спецификация "резитба на храсти подраст и издънки" и по конкретно при извършване на манипулациите с позиции от 1 до 6 и от 12 до 15 на втора група "растителност" (от манипулационния план) е посочено че ще се извършва допълнително "третиране с противогъбични препарати (фунгициди) в профилактична концентрация". Комисията счита, че предвиденото от участника допълнително третиране ще доведе до поддържане на по-здрав вид на растителността и устойчивост на гъбни заболявания, което от своя страна неминуемо ще повиши качеството на предоставяните услуги за основната дейност по т.2.5 от техническата спецификация "засаждане на дървета и храсти" и по-конкретно при изпълнение на манипулациите с позиции от 16 до 26 на втора група "растителност" (от манипулационния план) ще се извършва допълнително "последващо торене извън предвиденото", като се използва "последно поколение специално торене, създадено специално за висока и ниска декоративна растителност, със сложни химико-физични формули на минерални торове с контролирано във времето отдаването фактор температура", освен това участникът добавя, че: "Формулите са на база NPK в различни съотношения, според сезона, обогатени с микроелементи, като цинк, мед. желязо, калий, молибден, манган, магнезий и др. съдържанието на азот, фосфор и калий е в различни техни форми, така че да бъдат добре усвоими в различна фаза на развитие на растенията, при различни температури". Комисията счита, че при засаждане на растителност усвояването на торовете при различни температури, допринася за подобряване процесите на прихващане на растителността и последващо развитие, което пряко засяга повишаване качеството на предоставяната услуга; за основната дейност по т.2.6 от техническата спецификация "грижа за млади и възрастни дървета, включително болни, наранени и счупени" и по-конкретно при изпълнение на: манипулациите с позиции 68 и 69 "поливане на единични дървета и храсти" и "поливане на жив плет" участникът предвижда да добавя "1 г/л разтворим тор за листно торене". Листното торене, чрез добавяне на разтворим тор, действа като биостимулатор и освен листно има и кореново действие, чрез което изключително много се подобрява външния вид на растенията и на техните цветове. Допълнителното добавяне на тази тор безспорно повишава качеството на услугата, като допринася най - вече за подобряване на външния вид на растенията, което от своя страна допринася за добрия облик и визия на зелената система. манипулациите с позиции 60, 70 -72 на втора група "растителност", участникът ще извършва допълнително "Отстраняване от гнездото на горния слой с дебелина от 2 до 5 см, съдържащ семена и корени на растения, полагане на мембрана, пропускаща водата, но забавяща поникването на плевели". От една страна по този начин се забавя поникването на плевели и така се запазва естетическия вид на гнездата, а от друга, мембраната задържа влагата, което допринася за ефективното поддържане на растителността. за основната дейност по т.2.9 от техническата спецификация "други дейности" и по-конкретно при изпълнение на: манипулациите с позиции от 46 до 57 на втора група "растителност" участникът посочва, че ще извършва допълнително "Подравняване на площта и попълване дефицити от пръст, така че посадъчните места или терени да не застрашават движението". Комисията счита за надграждане предвидените от участника допълнителни операции, тъй като чрез подравняването ще се поддържа нивото на зелените площи, естетическия им вид и ще се подсигури безопасността на посетителите манипулации прекопаване на храсти и прекопаване на рози от втора група "растителност" (от манипулационния план), участникът е описал допълнителна работа - окантяване, която надхвърля по обхват на ТНС и УСН дейността прекопаване. Тази вид работа, фирма Алверс Комерс ООД ще извършва като в техническото си предложение е описала "За по-представителен вид на розовите лехи е необходимо тяхното окантване, което се прави с помощта на окантваща машина или ръчни инструменти", което ще доведе до повишаване на качеството на изпълняваните услуги. Така предложените допълнителни дейности надхвърлят обхвата на ТНС/УСН и изискванията на възложителя, имат отношение към изпълнението на основните такива и биха повишили качеството на услугата. Към описанието на всяка от дейностите участникът е изложил работата при аварийни непредвидени ситуации, като ясно е разграничил настъпването им от заложените по манипулационен план "аварийни ситуации" и представил специална организация за реакция при настъпване на такива обстоятелства стр.320 от офертата: "Организацията при аварийните и непредвидените ситуации се различава от характера на определената ситуация. Аварийните ситуации са главно свързани с включени в настоящия раздел "Аварийни ситуации" от списъка с манипулации), докато непредвидените, могат да бъдат свързани с всички дейности от списъкът с манипулации. Въпреки това подходът при организацията на този тип операции е... ". Освен това към описанието на технологията за изпълнение на всяка една от дейностите са предложени и превантивни мерки за предотвратяването на непредвидените ситуации, например на стр.322 от офертата: "При някои непредвидени ситуации е възможно взимането на превантивни мерки, с цел избягването им. За тази цел ландшафтният архитект на зоната и Техническият ръководител, ще извършват регулярни огледи за състоянието на дървесната растителност, парковата мебел и детските площадки в поддържаните обекти. При констатиране на опасна дървесна растителност, повредена паркова мебел и опасни детски съоръжения или елементи от тях, незабавно ще бъде сигнализирано на Инвеститора. При наличие на дървесна растителност, която представлява опасност за живота и здравето на гражданите, своевременно ще бъде", така предвидената превенция, допринася за намаляване на риска от настъпване на непредвидени ситуации и тяхното урегулиране. Освен това на стр.347 подробно е описано как екипът ще реагира при аварийните ситуации, като е предвидена готовност за реакция по всяко време на денонощието, без оглед на атмосферните условия и са посочени начините и ресурсите, който участникът възнамерява да мобилизира при такива ситуации. Комисията счита, че предвидената организация е реалистична, гарантира гъвкавост и би дала възможност за реорганизация на изпълнението спрямо възникналата необходимост. Изложената организация, съдържа ясни и конкретни действия, който обуславят навременна реакция с възможност за промени, според нуждите на възложителя..