Решение № 8459 от 8.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3264/2015 г.

Решение № 8459 от 8.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3264/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Жанета Петрова "ТЕЦ Варна" ЕАД със седалище и адрес на управление село Езерово, община Белослав, е подало касационна жалба срещу решението от 5.01.2015 г. по адм. дело № 11525/2013 г. по описа на Върховния административен съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № Ц-25/29.07.2013 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране в частта по раздел I, точка 3. Направени са оплаквания за неправилност на решението поради необоснованост и нарушение на материалния закон и е поискано да бъде отменено с постановяването на друго, с което да се отмени административния акт и се присъдят разноски. Комисията за енергийно и водно регулиране, правоприемник на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, е поискала отхвърлянето на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Петчленният състав на Върховния административен съд, като провери правилността на решението с оглед направените касационни оплаквания, намира, че жалбата е основателна. Тричленният състав на Върховния административен съд е установил, че "ТЕЦ Варна" ЕАД притежава лицензия за производство на електрическа енергия № Л-086-01/21.02.2001 г. Със заявление № Е-13-15-9/29.03.2013 г. до Държавната комисия за енергийно и водно регулиране дружеството поискало утвърждаването на цена за енергия -107,38 лева/МВтч и цена за разполагаемост-14,47 лева/МВтч, считано от 1.07.2012 г., за период от една година. За предходния ценови период на дружеството били утвърдени цена за енергия 92.58 лв/МВтч и цена за разполагаемост 8,69 лева/МВтч. С доклад № Е-ДК-335/18.07.2013 г. до председателя на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране по заявлението на "ТЕЦ Варна" ЕАД, експертна група предложила да бъдат утвърдени цена на енергия в размер на 80,82 лева/МВтч и цена за разполагаемост на 8,69 лева/МВтч, при ценообразуващи елементи: необходими приходи от енергия 111 020 000 лева, нетна ел. енергия 1 373 609 МВтч и разполагаемост на предоставената мощност 4 082 078 МВтч. На 18.07.2013 г. било проведено закрито заседание на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, на което бил приет доклада на експертната група. На 23.07.2013 г. е било проведено обществено обсъждане на открито заседание на комисията, на което присъствали представители на енергийните предприятия. На проведеното на 29.07.2013 г. закрито заседание на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране било прието решение № Ц-25 от 29 юли 2013 г., а мотивите му били приети на заседание на 6.08.2013 г. С решението, в частта по раздел I, точка 3, по заявлението на "ТЕЦ Варна" ЕАД били утвърдени, считано от 1.08.2013 г., цена за енергия - 89, 20 лева/МВтч; цена за разполагаемост - 8,69 лева/МВтч. при следните ценообразуващи елементи: регулаторна база на активите - 101 902 000 лева; норма на възвръщаемост на капитала - 7%; необходими годишни приходи - 46 718 000 лева; прогнозни количества електрическа енергия за регулаторния период - 473 041 МВтч и прогнозна разполагаемост за регулаторния период - 520 511 МВтч. От правна страна съдът приел, че решението е издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Посочил е, че процедурата, в която било разгледано заявлението на жалбоподателя, е била проведена съобразно правилата, предвидени в § 15, ал. 1 от Закона за изменение и допълнение на Закона за енергетиката. Текстът предвижда, че при определяне на цените на електрическата енергия за дружествата, чийто ценови/регулаторен период изтича на 30.06.2013 г., не се прилага глава четвърта от Наредба № 1 от 18 март 2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия. Вместо правилата по наредбата са въведени други правила, според които комисията на закрито заседание приема доклад на работната група и проект на решение, провежда открито заседание и обществено обсъждане в един и същи ден, и определя срок за представяне на становища до три дни. След приключване на процедурата за обществено обсъждане, на свое закрито заседание комисията приема решение, мотивите към което могат да бъдат приети до 10 дни след това. При преценката на материалната законосъобразност на оспорения административен акт тричленният състав на Върховния административен съд се позовал на чл. 36, ал. 1 от Закона за енергетиката, който гласи, че цените на електрическата енергия се образуват от енергийните предприятия съобразно изискванията на закона, наредбите и указанията, дадени от комисията. С решение на Народното събрание на Република България България от 28.06.2013 г. (обн. ДВ бр. 57/29.06.2013 г., в сила от 29.06.2013 г.) ценовият/регулаторният период за цените на дружествата в сектор "Електроенергетика", който приключва на 30.06.2013 г., е удължен до 31.07.2013 г. В случая комисията извършила корекция на цените чрез анализ и оценка на отчетната и прогнозната информация, предоставена от заявителя, и одобрила необходимите приходи на енергийното предприятие, включително икономически обоснованите разходи за дейността по лицензиите, прилагайки метода "норма на възвръщаемост на капитала. Според чл. 18 от Наредба № 1 от 18 март 2013 г., цените на електрическата енергия, продавана от производители на обществения доставчик, на крайните снабдители или на независимия преносен оператор, се образуват въз основа на необходимите годишни приходи по чл. 8 и на прогнозното количество електрическа енергия по чл. 15. Цената на електрическата енергия от производители може да включва компоненти - цена за разполагаема мощност и цена за енергия. Цената за разполагаема мощност се образува на база на признатите от комисията условно-постоянни разходи, възвръщаемостта на капитала и утвърдената разполагаемост на предоставената мощност, а цената за енергия се изчислява чрез съотнасянето на признатите от комисията променливи разходи на енергийното предприятие и прогнозните нетни количества електрическа енергия за продажба. Съгласно определенията по § 1, т. 8, т. 10 и т. 19 от допълнителните разпоредби на Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия, "условно-постоянни разходи" са тези, които не се променят при промяна в количествата произведена или пренесена енергия, "норма на възвръщаемост на капитала" е възвръщаемост на инвестирания капитал, изразена като процент от този капитал, а "променливи разходи" - разходите, чиято стойност се променя в зависимост от количествата произведена, пренесена или продадена енергия. Позовавайки се на заключението на назначената експертиза, тричленният състав отбелязал, че комисията е възприела заявените от жалбоподателя прогнозни количества на произведена електрическа енергия, на електрическа енергия за собствени нужди, количеството и цената на основното гориво, както и количеството разполагаемост. Коригирани са количествата горива за разпалване до отчетените като разходвани през 2012 г., в т. ч. мазут - 905 тона, при променена съобразно отчетената за предходната година цена на мазута от 1 090.31 лв/тон и природен газ - 2 546 хнм3 на цена от 630.95 лв/хнм3/, както и размерите на заявените условно-постоянни и променливи разходи и на необходимия оборотен капитал. Условно-постоянните разходи са признати на нивото на разходите за единица разполагаемост за предишния ценови период. При това, включените в тях разходи за амортизация (с най-голям дял в условно-постоянните разходи) са утвърдени в предложения от дружеството размер от 16 130 000 лева, съответстващ на отчетените от него разходи за амортизация за предходната календарна година. Разходите за електрическа енергия за собствени нужди от 3 198 000 лева също са били взети предвид в заявения от дружеството размер, но като част от променливите разходи. При намаляването на условно-постоянните разходи комисията приложила общ подход спрямо всички производители, при който частта от условно-постоянните разходи, включваща разходите за заплати на персонал, за ремонт и разходите, пряко свързани с дейността по лицензията, са били признати в намален размер, без да са увеличени с инфлационен индекс. В тази връзка в мотивите на съдебното решение е посочено, че заявените прогнозни повишения не са икономически обосновани, а детайлният анализ на техните компоненти очертава обективното им запазване или намаляване, в различна степен за всяко едно дружество. Според съда, липсата на отчетена инфлация не влече незаконосъобразност на атакувания акт, тъй като не противоречи на конкретна правна норма, а и прогнозният характер на тези разходи кореспондира с публично достъпните данни за отчетена дефлация през 2014 г., която е част от регулаторния период. Регулаторния преглед в края на периода би могъл да компенсира инфлацията, ако такава е била налице по време на регулаторния период. Тричленният състав не намерил нарушение на материалния закон по отношение на утвърдения от комисията размер на променливите разходи. Включените в тях разходи с най-голям дял - за основно гориво и вносни въглища, формиращи 78,14 % от променливите разходи, са определени с решението в размер на 115 252 000 лева, при отчитане на заявените от жалбоподателя количество от 636 850 тона, на средна доставна цена от 180.98 лв/тон/. Разходите за консумативи и за такса водоползване са признати в посочените от "ТЕЦ Варна" ЕАД размери, а осъществените от комисията корекции на разходите за разпалване са съобразени с отчетените за 2012 г. нива. Поради приетите цикли за спиране и пускане за базисната година, необходимите за това количества, и намалената цена на мазута за същата година, стойността на разпалващото гориво обосновано е променена от 3 044 000 лева на 2 590 000 лева. Съобразно приложимата нормативна уредба, в стойността на променливите разходи, вместо в тази на условно-постоянните разходи е включена стойността на заявените от дружеството разходи за електрическа енергия за собствени нужди от 3 198 000 лева. Съдът счел за неоснователно оплакването на жалбоподателя, че разходите за закупуване на емисии въглероден двуокис не са включени в променливите разходи и не приел и заключението на вещото лице в тази част. Позовал се е на приложения от регулаторния орган общ подход спрямо всички дружества в сектор "Електроенергетика", поради което тези разходи не са били отчетени при определяне на цените на нито едно от тях, с отбелязване, че ще бъдат отчетени в следващ ценови период. Изложени са съображения, че поради по-късния период на реалното заплащане на разходите за закупуване на емисии въглероден двуокис, липсва основание да се приеме за незаконосъобразно отчитането им в този ценови период. Признаването на този разход не е отказано, а отчитането му е отложено за следващия регулаторен период. По причина на динамиката на цените за този разход и продължителността н ценовия период, обуславящи различия в разходите, направени от отделните дружества в сектора и свързаната с това невъзможност за коректното им прогнозиране, отлагането се явявало обосновано и съответстващо на принципа по чл. 23, т. 5 Закона за енергетиката за осигуряване на равнопоставеност между отделните категории енергийни предприятия и видовете клиенти. Първоинстанционният съд не е установил нарушение на регулаторния орган и при определянето на възвръщаемостта на капитала, изчислена при заявената от дружеството норма на възвръщаемост от 7%, върху определената регулаторна база на активите, в която са включени балансовата стойност на дълготрайните материални активи на дружеството към края на 2012 г. - 86 498 000 лева и необходимия оборотен капитал, но в намален от комисията размер. Регулаторния орган е възприел общ подход, съгласно който необходимият оборотен капитал се определя като 1/8 от утвърдените годишни парични разходи, без разходите за амортизация. При това не е признат нито по-голям, нито по-малък от 45 дни нетен цикъл на оборотния капитал, докато според изчисленията на жалбоподателя необходимия оборотен капитал са направени за нетен цикъл от 241.6 дни. Според мотивите на съда, регулаторният орган не е длъжен да се съобрази с всички искания и твърдения на заявителя и следва да отчита, както интересите на енергийните предприятия, така и тези на клиентите - потребители на услугите. В заключение съдът приел, че цената за енергия и цената за разполагаемост са определени законосъобразно и в съответствие с решение № ТЕ-022/29.07.2013 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране относно разполагаемостта, поради което отхвърлил жалбата. Касационната инстанция намира, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд противоречи на материалния закон. В касационната жалба се твърди, че първоинстанционният съд не е направил вярна преценка, формирайки убеждение, че заявлението на "ТЕЦ Варна" ЕАД е било разгледано при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение на това оплакване следва да се отбележи, че касационната инстанция споделя извода на тричленния състав, че няма процесуални нарушения, допуснати от административния орган. Датата на внасянето на заявлението на "ТЕЦ Варна" в Държавната комисия за енергийно и водно регулиране не е меродавна за определяне на приложимите процесуални правила, както поддържа касационният жалбоподател. Всяка нормативна промяна в процесуалните правила има действие занапред, поради което регулаторният орган прилага действащата в течение на производството нормативна уредба, а не отменената. При отсъствието на преходна норма, според която отменените процесуални правила се прилагат за заварените случаи, приложение намира действащата нормативна уредба съгласно Наредба № 1 от 18 март 2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (ДВ, бр. 33 от 5 април 2013 г., в сила от 5 април 2013 г. С последваща нормативна промяна съгласно § 15 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за енергетиката (обн. ДВ, бр. 59 от 2013 г., в сила от 5.07.2013 г.) е било въведено изключение от правилата, предвидени в глава четвърта на Наредба № 1 за 18 март 2013 г., по отношение цените на електрическа енергия за дружествата, чийто ценови период изтича на 30 юни 2013 г., като са били утвърдени други правила, при спазването на които е проведено административното производство. Неоснователно е и оплакването за необоснованост на съдебното решение. Несъобразяването на изводите на съда със заключението на назначената икономическа експертиза по своя характер представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а не необоснованост на решението, от каквато се оплаква касационният жалбоподател. В случая обаче липсва нарушение на съда, изразяващо се в необсъждане на заключението на вещото лице. Съдебният акт съдържа съображения по съдържанието на заключението, което е прието в някои негови части и не е прието в други. Този подход е съответен на разпоредбата на чл. 202 ГПК, която гласи, че съдът оценява заключението на вещото лице наред с останалите доказателства по делото, без да е длъжен да го възприеме. Касационната инстанция намира, че при постановяването на решението първоинстанционният съд е допуснал противоречие с материалния закон. Не може да се сподели извода на съда, че комисията е спазила закона, като е признала условно-постоянните разходи на "ТЕЦ Варна" ЕАД на нивото на разходите за единица разполагаемост за предишния ценови период. В заключението на вещото лице е направена обратната констатация, че обективно намаляването на заявените от дружеството условно - постоянни разходи не е свързано с отчетните данни за предходната година. Преценката на регулатора, която се аргументира с данните за значително намалена разполагаемост, противоречи на дефиницията на условно - постоянните разходи, дадена в § 1, т. 19 от допълнителните разпоредби на Наредба № 1 от 18 март 2013 г., според която тези вид разходи не се променят при промяна в количествата произведена или пренесена енергия. Административният орган не е преценил икономическата обоснованост на представените от енергийното предприятие прогнозни стойности, а е използвал критерии за определяне на цените извън предвидените от нормативния акт. Според заключението на икономическата експертиза, одобрените разходи (почти два пъти по-ниски от отчетените) могат да станат причина за финансова загуба на предприятието, тъй като са на прага на технологичния минимум, под който то не би могло да осъществява дейността си. От това следва, че в тази част административният акт противоречи на предвидения в чл. 31, ал. 1, т. 1 ЗЕ принцип на регулиране, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. В нарушение на същия принцип Държавната комисия за енергийно и водно регулиране не е признала като част от променливите разходи разходите на "ТЕЦ Варна" за въглеродни емисии, при положение, че те са относими към разглеждания регулаторен период. Съгласно чл. 10, ал. 4 от Наредба № 1 от 18 март 2013 г. комисията утвърждава прогнозен, а не фактически размер на разходите. Тя не може да откаже да признае разход, свързан с извършването на лицензионната дейност, с мотив, че няма основа за определянето му, тъй като разходът още не е направен. Компенсирането на този разход в следващ ценови период не е допустимо при положение, че енергийното предприятие не може да отсрочи плащането на въглеродните емисии и трябва да покрие задължението си за сметка на друг ресурс. Тричленният състав на Върховния административен съд не е съобразил и допуснатото от комисията неточно прилагане на материалноправните разпоредби, свързани със изчислението на необходимия оборотен капитал. Необходимият оборотен капитал отразява резултатите от проучване за необходимите средства за поддържане на достатъчен размер парични средства за посрещане на текущите задължения, както и задълженията към доставчици. "ТЕЦ Варна" е изчислило оборотния капитал в размер на 108 866 000 лева на базата на нетен цикъл от 241, 6 дни, в зависимост от дните, за които дружеството възвръща изразходваните парични средства. Въпреки че предложението на дружеството е обосновано с подробна справка, регулаторният орган е определил оборотния капитал като 1/8 от утвърдените парични разходи, при нетен цикъл от 45 дни, на основание приетите с решение № 13 от 30 януари 2012 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране "Указания за образуване на цените при производство на електрическа енергия при прилагане на метод на регулиране "норма на възвръщаемост на капитала". Съдът неправилно е отхвърлил възражението на жалбоподателя, че при определяне на размера на оборотния капитал е било взето предвид правилото на чл. 24.2, раздел трети, от указанията, според което оборотният капитал се определя като 1/8 от утвърдените оперативни парични разходи за лицензионна дейност, ако дружеството не предостави информация или комисията приеме направеното проучване за необходимата стойност на капитала за необосновано. В разглеждания случай не е била налице нито една от двете хипотези, поради което стойността на оборотния капитал е изчислена в нарушение на закона. Поради установеното противоречие с материалния закон, решението на тричленния състав е неправилно и следва да се отмени. Вместо него да се постанови друго, с което да се отмени незаконосъобразния административен акт и преписката да се изпрати на административния орган за ново разглеждане, при което да бъдат съобразени дадените в това решение указания по тълкуването и прилагането на закона. С оглед изхода на делото в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноски в размер на 675 лева, от които 600 лева депозит за вещо лице и 75 лева - държавна такса. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК петчленният състав на Върховния административен съд