Решение № 410 от 28.11.2014 г. на ВКС по н. д. № 1363/2014 г.

Решение № 410 от 28.11.2014 г. на ВКС по н. д. № 1363/2014 г., III н. о., НК, докладчик председателят Саша Раданова Производството пред ВКС е образувано по искане на Д. Н. Д. - подсъдим по нохд № 1956/2013 г. на Варненския районен съд и внохд № 567/2014 г. на Варненския окръжен съд - за възобновяване на посочените дела и отмяна на постановените по тях присъда и решение. В искането са посочени всички касационни основания, докато доводите са свързани само с касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК. В съдебно заседание искането се поддържа от упълномощен защитник. Заключението на прокурора е за оставяне на искането без уважение, като не счита за основателни възраженията срещу правилността на първо- и второинстанционния съдебни актове. ВКС намира искането за допустимо - направено е от легитимна страна, в срока по чл. 421, ал. 3, изр. първо НПК и с него се иска отмяна на съдебни актове от изброените в чл. 419 НПК - и отчасти основателно, макар да не споделя нито едно от направените в него възражения. С внесения в районния съд обвинителен акт Д. е обвинен в престъпление по чл. 325, ал. 2 НК, извършено във Варна през м. VI.2012 г. при условията на продължавана престъпна дейност. В проведеното на 12.I.2014 г. съдебно заседание прокурорът е повдигнал обвинение за по-тежко наказуемо престъпление, каквото е това по чл. 149, ал. 1 във вр. с чл. 26 НК. С присъда № 113 от 31.III.2014 г. районният съд е признал Д. Н. Д. за виновен в това, че през м. VI.2012 г. във Варна, действайки при условията на продължавана престъпна дейност, е извършил по отношение на малолетната Д. Р. В. действия, целящи да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление, за което и на основание чл. 149, ал. 1 НК го е осъдил на 1 г. лишаване от свобода, изтърпяването на която е отложил за срок от 3 години. С решение № 192 от 3.VII.2014 г. окръжният съд е потвърдил присъдата. Както по-горе се каза, изложените в искането за възобновяване възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, са неоснователни. Неоснователно се твърди да представлява процесуално нарушение, при това съществено, допуснатата от въззивния съд очевидна техническа грешка с посочването в решението на номера, различни от тези на проверяваната присъда и на първоинстанционното дело, по което е била постановена. Съдържанието на решението не допуска каквото и да било съмнение, че предмет на въззивна проверка е била именно горепосочената първоинстанционна присъда и несъответствието в номерата правилно е било отстранено по реда на чл. 414, ал. 1, т. 1 НПК. Неоснователно се твърди, че въззивният съд е ограничил правото на Д. като подсъдим да иска събиране на доказателства. В проведеното закрито заседание по чл. 327, ал. 1 НПК съдът е обсъдил доказателствените искания в молбата от защитника на Д. и ги е отхвърлил със съображения, чиято правилност изцяло се споделя както по отношение на недопуснатите до разпит като свидетели Ад. Д. и Е. А. /за обстоятелства, които са били вече установени от първоинстанционния съд/, така и по отношение неназначаването на експертиза от "експерт сексолог" /по въпроси, които вече са били предмет на обсъждане от изслушаната в първата инстанция комплексна експертиза от психиатрите Р. Б. и А. П., и психоложката Р. Г./. Неоснователно е твърдението за непълноти в протокола за проведеното във въззивния съд на 19.VI.2014 г. съдебно заседание. Дори такива да са налице, това не е обстоятелство, което сега да се изтъква, след като позоваващата се на него страна не е постъпила по реда на чл. 312 НПК, към който, включително, препраща чл. 317 НПК. Неоснователно се възразява, че Д. се "оказал" осъден за престъпление по чл. 149, ал. 1 НК, вместо за престъплението, за което е бил обвинен с обвинителния акт. Изразената с искането изненада е неуместна при наличието на надлежно направено от районния прокурор и присъствено за Д. и защитника му изменение на обвинението. Невярно се твърди, че в оспорваните съдебни актове било прието за установено обстоятелство, непосочено в обвинителния акт, а именно отправено предложение към малолетната Д. В. "да танцува гола зад трансформатор", който факт "никога дотогава не се е обсъждал". Не е ясно, какво Д. разбира под обсъждане, но въпросният "факт" е заявен на л. 3, ред осми отгоре, в обвинителния акт. Срещу д-р Р. Б. са отправени упреци за несериозно отношение, проявено при изслушването на Д. с цел експертното му освидетелстване. Естеството на нападките не налага коментар върху повечето от тях, но не може да не се отбележи, напр., подчертаното несъответствие между твърдението, че "интервюто" с Д. продължило "по-малко от 5 минути", която кратка продължителност довела до липсата на "обективна анамнеза", и обширното отразяване в експертизата на съдържанието на проведения разговор и на следващите от него резултати върху повече от 6 страници /от л. 72 до л. 78 от първ. д./. Принципно неоснователно е възражението, че при разглеждането на делото не бил "поставен" въпроса, дали 9-годишния обект на интереса на подсъдимия е "преживял травма", тъй като наличието на негативни психически изживявания не е елемент от обективната страна на престъплението, за което Д. е осъден. Независимо от това твърдението е и невярно, тъй като от показанията на Р. В. и Я. И. /съответно на л. 50-51 и на л. 53 от първ. д./ се вижда, че съдът е изследвал отношението на малолетната, и показанията на двете свидетелки съдържат достатъчно информация за това, как детето е възприело държанието на Д. и какво е било последващото му поведение. Неоснователността на твърдението, че не била доказана "специалната цел" на деянието по чл. 149, ал. 1 НК, е ненужно да се обсъжда при констатираната незаконосъобразност, допусната и от двете предходни инстанции. Безспорно е, че между Д. и 9-годишната Д. Р. не е бил осъществен физически контакт. Такива факти не се твърдят в обвинителния акт, не са установени и по време на съдебното следствие в първата инстанция. При нито едно от действията на Д. -показване на собствените му гениталии, изразено желание да види тези на детето, плюнчене на пръстите и поднасянето им към устата на Р. да ги целуне - не се стигнало до телесно съприкосновение между двамата. Тази липса на физически допир не позволява квалифициране поведението на дееца като блудство, дори с това си поведение да е целял възбуждане или удовлетворяване на полово желание без съвкупление, което разбиране е последователно застъпвано както в теорията, така и в съдебната практика. Законосъобразното квалифициране поведението на Д. може да се извърши от тази инстанция не само защото е допустимо при прилагането на закон за по-леко наказуемо престъпление, каквото е това по чл. 325, ал. 2 в сравнение с чл. 149, ал. 1 НК /чл. 354, ал. 2, т. 2 НПК/, и не само защото са едни и същи фактите, обосноваващи обективната страна на престъпленията по първоначалното и измененото обвинения. От значение е още естеството на защитата, която срещу тези факти ще бъде една и съща, но различна срещу фактите, обосноваващи субективната страна на всяко престъпление . Д., обаче, не е оспорвал хулиганската природа на поведението си, а наличието изобщо на такова поведение независимо от дадената му правна оценка, така че промяната в квалификацията на същото поведение с нищо не се противопоставя на защитната му позиция, изразена лично и от упълномощения защитник не само в двете инстанции, но и в искането за възобновяване на делото. С оглед на дотук изложеното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 354, ал. 2, т. 2 НПК, ВКС