Решение № 12006 от 22.12.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ София срещу решение 811/14.02.2022г., постановено по адм. дело 209/2020г. на Административен съд София - град, с което е обявена нищожността на ревизионен акт /РА/ Р-22221119000308-091-001/13.08.2019г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение 1879/06.11.2019г. на директора на Дирекция "ОДОП" София. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, съставляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. На първо място се сочи, че първоинстанционния съд е нарушил нормата на чл. 9 от АПК тъй като не е разпределил доказателствената тежест между страните и по-конкретно не е указал изрично на данъчния орган да сочи доказателства свързани с компетентността на органа издал РА. На второ място се твърди, че РА е издаден от В. Владимирова на длъжност началник сектор Ревизии в дирекция Контрол при ТД на НАП София, въз основа на Решение за изземване разглеждането и решаването на преписката Р-22221119000308-098-001/18.04.2019г., издадено от и.д. директор на ТД на НАП София, като това е сторено на основание чл. 7, ал. 3 от ДОПК. Изземването е поради факта, че Д. Джурова, която първоначално е определена за издател на РА, е преназначена на друга длъжност и по този начин е в трайна невъзможност да изпълнява длъжността началник сектор респек. да издаде РА. С оглед на горното се твърди, че издадения РА не страда от порока нищожност, тъй като е издаден от компетентен орган. Моли съда да отмени решението на АССГ и да реши спора по същество, като в алтернативност се моли връщане на делото за продължаване на съдопроизводствените действия. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Д. Янева, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. Счита решението на АССГ за правилно и моли съда да го остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, осмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на производството пред Административен съд София - град е законосъобразността на ревизионен акт Р-22221119000308-091-001/13.08.2019г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение 1879/06.11.2019г. на директора на Дирекция "ОДОП" София, с който на Д. Янева са установени задължения по ЗДДФЛ за данъчни периоди 2013г. 2017г. в общ размер на 37 574.70лв. главница и 6 679.02лв. лихви за забава. За да достигне до извод за нищожност на РА, първоинстанционният съд е тълкувал разпоредбите на чл. 112, ал. 1 и ал. 2 и чл. 119, ал. 2 ДОПК. Изложил е мотиви, че актът е издаден от некомпетентен орган по приходите, тъй като първоначалната Заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) Р-2222111000308-020-001/14.01.2019г. е издадена от Д. Джурова, на длъжност началник сектор Ревизии в дирекция Контрол при ТД на НАП София, докато оспорения РА е издаден от В. Владимирова, на длъжност началник сектор ревизии в дирекция контрол при ТД на НАП София и Г. Божев, главен инспектор по приходите в ТД на НАП София. Прието е, че РА не е бил издаден от възложителя на ревизията. Съдът е посочил, че в потвърждаващото РА решение 1879/06.11.2019г. на директора на дирекция ОДОП София не се съдържат мотиви относно изземването на ревизията от Д. Джурова и възлагането и на В. Владимирова, нито е представено Решение за изземване Р-22221318005563-098-001/16.04.2019г. на и.д. директора на ТД на НАП София, въпреки дадените указания на страните с разпределение на доказателствената тежест. АССГ е посочил, че служебно му е известно, че със Заповед 3833/03.04.2019г. Д. Джурова е била преназначена от длъжност началник сектор Ревизии на длъжност главен инспектор по приходите в ТД на НАП София, но според съда това не е основание за законосъобразно прехвърляне на правомощия по смисъла на чл. 7, ал. 3 от ДОПК. Приел е, че промяната на длъжността на първоначалния издател на ЗВР не попада в хипотезата на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения, тъй като преназначаването от началник сектор ревизии в главен инспектор по приходите в една и съща ТД на НАП не води автоматично до невъзможност за изпълнение на задълженията от страна на издателя на първоначалната ЗВР. В обобщение е прието, че РА не е издаден от компетентните съгласно чл. 119, ал. 2 от ДОПК лица, в частност от органа възложил ревизията, поради което е провъзгласен за нищожен. Решението е правилно. Всеки административен акт за да произведе своето действие следва да е издаден от компетентен орган. В конкретния случай е издаден РА Р-22221119000308-091-001/13.08.2019г., с който на Д. Янева са определени допълнителни задължения по ЗДДФЛ за периодите 2013г. 2017г. в общ размер на 37 574.70лв. главница и 6 679.02лв. лихви за забава. РА е издаден от В. Владимирова, на длъжност началник сектор Ревизии в дирекция Контрол при ТД на НАП София и Г. Божев, на длъжност главен инспектор по приходите в ТД на НАП София. Спорния момент е относно факта дали В. Владимирова е имал съответната компетентност за да бъде един от издателите на оспорения акт, като некомпетентността на едни от издателите на акта, влече нищожност на издадения такъв предвид нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК гласяща, че ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. Както правилно е посочил АССГ тази разпоредба не е абсолютна, като отклонение от нея е допуснато с нормата на чл. 7, ал. 3 от ДОПК в редакцията си в ДВ бр. 105/2005г., даваща възможност на горестоящия орган да изземе разглеждането и решаването на конкретен въпрос или преписка от компетентния орган по приходите, съответно от публичния изпълнител, в случаите когато са налице основания за отвод или самоотвод, както и в случаите на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения, и да възложи правомощията по разглеждането и решаването им на друг орган, съответно публичен изпълнител, равен по степен на този, от когото е иззета преписката или въпросът. Предпоставките за изземване са изчерпателно изброени и всяко отклонение от тях води до некомпетентност на органа издаващ съответния акт. В конкретния случай с оглед и представената пред касационната инстанция Решение Р-22221119000308-098-001/18.04.2019г. на и.д. Директора на ТД на НАП София причините за изземване разглеждането и решаването на образуваното ревизионно производство е поради трайна невъзможност на лицето издало първоначалната заповед за възлагане на ревизията да изпълнява своите служебни задължения т.е. поради наличието на една от предпоставките визирани в чл. 7, ал. 3 от ДОПК изключваща установеното правило в чл. 119, ал. 2 от ДОПК. Какво сочат фактите: Ревизионното производство е образувано с издаването на Заповед за възлагане на ревизия Р-22221119000308-020-001/14.01.2019г., с автор Д. Джурова на длъжност началник сектор Ревизии в дирекция Контрол при ТД на НАП София, оправомощена със Заповед РД-01-803/07.06.2017г. на директора на ТД на НАП София. Другия член на ревизионния екип е ръководителя на ревизията Г. Божев т.е. това са лицата предвид нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК които следва и да издадат РА. Със заповед 3833/03.04.2019г., издадена от директора на ТД на НАП София Д. Джурова е била преназначена от длъжност Началник сектор Ревизии в отдел Ревизии в дирекция Контрол при ТД на НАП София на длъжност главен инспектор по приходите в сектор Ревизии, отдел Ревизии, дирекция Контрол при ТД на НАП София. Именно въз основа на тази заповед за преназначаване е издадено и решението на изземване разглеждането и решаването на ревизионното производство от Д. Джурова и възлагането му на В. Владимирова, с мотив именно преназначаването на лицето издало първоначалната ЗВР, което според органа попада в хипотезата на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения. В тежест на органа по приходите е да докаже наличието на тази хипотеза в конкретния случай, което според касационната инстанция не е сторено. Безспорно се установява, че оспорения РА е издаден от В. Владимирова, като орган възложил ревизията на длъжност началник сектор Ревизии в дирекция Контрол при ТД на НАП София и от Г. Божев ръководител на ревизията. При горните установявания правилни са изводите на АССГ, че РА е издаден от некомпетентен орган В. Владимирова, тъй като последната не е разполагала със съответната компетентност да издаде акта, поради липса на предпоставките визирани в чл. 7, ал. 3 от ДОПК касаещи първоначалната издателка на ЗВР т.е. съдът е приел, че по отношение Д. Джурова промяната в изпълняваната от нея длъжност не води до невъзможност за изпълнение на служебните и задължения вкл. и да приключи ревизионното производство. В константната си практика ВАС приема, че наличието на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения, предвид чл. 7, ал. 3 от ДОПК, трябва да се изследва за всеки конкретен случай. /в този смисъл: решение по адм. дело 6113/2015г.; по адм. дело 13788/2016г.; по адм. дело 10621/2016г.; по адм. дело 6333/2016г.; по адм. дело 13652/2017г.; по адм. дело 10174/2016г.; по адм. дело 3817/2018г.; по адм. дело 3245/2018г.; по адм. дело 4764/2019г.; по адм. дело 3014/2020г.; по адм. дело 4224/2020г.; по адм. дело 6435/2020г.; по адм. дело 5741/2021г./. Само по себе си, преназначаването на органа по приходите, възложил ревизията, като държавен служител на друга длъжност в същата дирекция, отдел и сектор, не е достатъчно, за да се приеме за доказан спорният факт, без данни за обема и характера на служебните задължения на двете длъжности. Правилно първоинстанционният съд приел, факта на преназначаване на Д. Джурова на друга длъжност, но в същата администрация, не доказва трайна невъзможност на последната за изпълнение на служебните задължения, вкл. и за довършване на ревизията и издаване на РА. Няма данни, че новата и длъжностна характеристика не включва право да участва в ревизионно производство и да подписва актовете при неговото развитие и приключване. Следва да се има в предвид, че другия подписал РА е изпълнявал длъжността главен инспектор по приходите в същата администрация, което също е индиция, че служебните задължения на длъжност главен инспектор по приходите позволява подписване на крайния акт на проведено ревизионно производство /в този смисъл решение 12966/16.12.2021г., постановено по адм. дело 5615/2021г. на ВАС по идентичен казус/. По изложените съображения първоинстанцинното решение следва да остане в сила. С оглед изхода на спора на ответната страна се дължат разноските пред касационната инстанция в размер на 3 200лв. адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение