Решение № 4311 от 22.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 802/2018 г.

Решение № 4311 от 22.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 802/2018 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор от Окръжна прокуратура Кърджали против решение № 189/17.11.2017 г., постановено по адм. дело № 227/2017 г. на Административен съд - Кърджали. Излагат се доводи за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и се претендира отмяната му и произнасяне по същество с обявяване нищожността на процесната заповед. Ответникът – кмет на Община Кърджали не ангажира становище по касационния протест. Ответникът Н. Николов, чрез адв. Сеидахмед, оспорва основателността на жалбата и моли за потвърждаване на решението като обосновано и законосъобразно. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационния протест и предлага да се остави в сила решението като правилно и законосъобразно. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационния протест за процесуално допустим като подаден в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, а разгледан по същество е неоснователен. С обжалваното решение, в производство по чл. 16, ал. 1, т. 1 АПК, във вр. чл. 38, ал. 2 Закона за общинската собственост /ЗОС/, съдът е отхвърлил протеста на прокурор от Окръжна прокуратура Кърджали против заповед № РД-1/28.03.2016 г. на кмета на Община Кърджали. Прието е, че не са налице пороци, водещи до нищожност на оспорения акт, тъй като е налице изключителната хипотеза на чл. 38, ал. 2 от ЗОС, съгласно която норма правото на надстрояване или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, когато това не води до обособяване на самостоятелен обект, се учредява от кмета. Решението е обосновано и постановено в съответствие с материалния закон. Правилно административният съд приема, че за да бъде нищожен, административният акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който да е пречка актът да породи целените правни последици. Нищожни са актовете, издадени от некомпетентен орган, както и тези постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административно-производствените правила, довело практически до липса на волеизявление. Противоречието с материалния закон, може да обоснове нищожност, когато е налице пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, когато актът е издаден изцяло при липса на законово основание или когато акт с такова съдържание не може да бъде въобще. В съответствие с изложеното и при правило тълкуване и прилагане на закона Административен съд – Кърджали приема, че оспорената заповед на кмета на Община Кърджали, с която на ответника Николов е учредено право на пристрояване върху 14,00 кв. м. за свързване на игрални зали №№ 1 и 2, съществуващи самостоятелни нежилищни сгради в имот- общинска собственост /АЧОС № 4497 от 26.01.2016 г. /, е издадена от компетентен орган, в предвидената форма и в съответствие с административно-производствените правила и при спазване на материалния закон, поради което не е налице порок на административния акт, водещ до липса на волеизявление. Освен това оспорената заповед не е отправена до несъществуващ адресат, няма невъзможен предмет и е издадена на предвидено в закона правно основание - чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 57, ал. 4 във вр. с чл. 58, ал. 2 от НРПУРИОИ, поради което не е нищожна. Доводите на подателя на касационния протест, че процедурата по издаване на заповедта, както и материалният закон са съществено нарушени, тъй като административният акт е постановен в противоречие с изискванията на чл. 37, ал. 1 ЗОС - без предварително решение на общинския свет, са неоснователни. В случая, с оглед характера на оспорения акт следва да се приеме, че процедурата по чл. 37, ал. 1 ЗОС е неприложима и учредяването на право на пристрояване към обекти, собственост на приобретателя, следва да се извърши по реда, предвиден в чл. 38, ал. 2 ЗОС. Цитираната разпоредба е изключение от общия принцип и предвижда учредяване на право на пристрояване или надстрояване без търг и конкурс върху общински имот, в който вече е построена сграда от адресата на процесната заповед - в полза на собственика на сградата. В конкретния случай изброените в текста предпоставки са изпълнени, поради което правилно съдът приема, че решение на общинския съвет не е изискуемо. Спазено е и изискването, разписано в подзаконовият нормативен акт за обема на учреденото право на пристрояване по чл. 58, ал. 2 от НРПУРИОИ – до 30 кв. м. Поради горното и тъй като не са налице сочените касационни основания за отмяна, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. По тези съображения Върховният административен съд, второ отделение,