Решение № 385 от 10.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5945/2012 г.

Решение № 385 от 10.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5945/2012 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Рум-2002" ЕООД - гр. Асеновград чрез процесуалния му представител адв. Мариянка Лулчева срещу решение № 491/02.03.2012 г., постановено по адм. дело № 2503/2011 г. по описа на Пловдивския административен съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 131100829/15.06.2011 г., издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Пловдив, ИРМ - гр. Пазарджик, потвърден с решение № 821/25.08.2011 г. на заместник директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП за непризнато право на данъчен кредит в размер на 23 100 лв., ведно с лихвите по фактура № 643/29.10.2010 г., издадена от ЕТ "Барбарос - М. Ахмед" и непризнато право на данъчен кредит в размер на 15 388,65 лв., ведно с лихвите по фактура № 71/26.11.2010 г., издадена от "Барбарос Масагет Табако Инвест" ООД. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът е изложил оплаквания, че съдът не е обсъдил всички доказателства и възражения, които е направил. Според касатора в съдебното решение липсва описание на фактите, които съдът е възприел като безспорни и на чиято основа извежда своите изводи. Във връзка с приетата пълна симулация на доставката от едноличния търговец. Въз основа на приетото от съда, касаторът твърди, че неправилно в съдебното решение е прието, че след като първата доставка е симулативна, то и доставката на природен газ от "Барбарос Масагет Табако Инвест" ООД е такава. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията са изложени в касационната жалба, в която се иска отмяна на съдебното решение и отмяна на ревизионния акт и присъждане на направените по делото разноски. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Даниел Миланов, който е представил и писмени бележки. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП в депозираната по делото писмена защита на юриск. Цветанка Дамянова я оспорва с искане за оставяне в сила решението като правилно и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като са касае за симулативна сделка, която се явява нищожна по чл. 26 ЗЗД и не поражда правни последици и затова ДДС е начислен неправомерно по смисъла на чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: За да отхвърли жалбата относно непризнатия от ревизията данъчен кредит по фактура № 643/29.10.2010 г., издадена от ЕТ "Барбарос - М. Ахмед" в размер на 23 100 лв., съдът е възприел констатациите на ревизионния акт, че "Рум-2002" ЕООД не е получател на доставката по тази фактура. Съдът е обсъдил предмета на доставката "бране на тютюн, низане, транспортиране, пръскане, поставяне и вадене от сушилни камери". В тази връзка съдът е приел, че е налице симулативна сделка относно изпълнителя по сключения договор "Рум-2002" ЕООД, както и че последният не притежава никаква обезпеченост за извършването на възложените работи. Обсъден е от съда сключения договор с ЕТ "Барбарос - М. Ахмед" № 7/24.02.2010 г. за производство и изкупуване на тютюн, изпълнител по който е "Рум-2002" ЕООД, като възложителя ЕТ "Барбарос - М. Ахмед" е предоставил на изпълнителя безплатно тютюневи семена. Според съда установено е по делото, че ЕТ "Барбарос - М. Ахмед" е предоставил с договор от 08.03.2010 г. на "Рум-2002" ЕООД земеделска земя от 500 дка в с. Караджалово, Община Първомай, както и че "Рум-2Ч2" ЕООД не е извършил възложената му с договор № 7/24.02.2010 г. работа, а я е превъзложил на ЕТ "Барбарос - М. Ахмед". Въз основа на така установените факти и обстоятелства първоинстанционният съд е приел, че е налице привидност на сключените договори. Предвид превъзлагането от 08.03.2010 г., съдът е преценил, че страните по договорите не са имали намерение да ги осъществяват. При липсата на реална доставка по смисъла на чл. 9 ЗДДС, първоинстанционният съд е приел, че законосъобразно органите по прходите са отказали правото на данъчен кредит по процесната фактура на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС. По доставката по фактура № 71/26.11.2010 г., издадена от "Барбарос Масагет Табако Инвест" ООД с предмет префактуриране на природен газ, с оглед констатациите за привидност на договора с ЕТ "Барбарос - М. Ахмед", съдът е направил извод за привидност и на другия договор с "Барбарос Масагет Табако Инвест" ООД. Затова в съдебното решение са възприети констатациите на приходните органи, че щом е установено, че производството на тютюн е извършено от и за сметка на ЕТ "Барбарос - М. Ахмед", а не от ревизираното дружество, то и сушилните камери са ползвани не от жалбоподателя, а от действителния производител ЕТ "Барбарос - М. Ахмед". Според съда след като е установено, че "Рум-2002" ЕООД не е извършвало производството на тютюн, включително и манипулацията сушене, не е използвал и природния газ, фактуриран от "Барбарос Масагет Табако Инвест" ООД. Изводът на съда е за липса на реалност на доставката по смисъла на чл. 6, ал. 1 ЗДДС го е обусловило да приеме, че законосъобразно приходните органи са отказали правото на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС в размер на 13 388,65 лв. Обжалваното решение е правилно постановено. Реалността на доставката на стока или услуга по смисъла на чл. 6, ал. 1, респ. чл. 9, ал. 1 ЗДДС винаги е основополагаща за възникване, съответно законосъобразното упражняване на правото на данъчен кредит за получателя. При неустановяване по категоричен начин на тази реалност, макар да са налице останалите предпоставки на чл. 68, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 ЗДДС, посоченото материално право не може да се упражни правомерно. Установено е по несъмнен начин по делото, че касаторът "Рум-2002" ЕООД не притежава никакви ресурси за изпълнение на договор № 7/24.02.2010 г., по който е изпълнител, а се е задължил да произведе тютюн с предоставените му от възложителя ЕТ "Барбарос - М. Ахмед" тютюневи семена. Нещо повече, безспорно по делото е установено, че с договор от 08.03.2010 г. касаторът е превъзложил изпълнението на поетите от него задължения на ЕТ "Барбарос - М. Ахмед". Затова и изводите на съда, че страните по договора от 24.02.2010 г. не са имали намерение той да се изпълни, поради което той е привиден, са законосъобразни. Наистина съдът не е изследвал точно за каква симулация става въпрос - абсолютна или относителна, не е обсъдил разликите между тях и правните последици поради това, че пълна симулация като правно понятие не съществува, както правилно е отразено в касационната жалба, но става ясно от решението на съда, че е имал предвид абсолютната симулация. Не е изследван и въпроса за т. нар contra letter или обратно писмо, с което се разкрива симулацията и от значение за доказването й. Това обаче, не води до други изводи, тъй като за целите на данъчното облагане е важно да се установи по категоричен начин, че доставката е реална, а в случая това е доставка на услуга, за която няма никакви доказателства, че е изпълнена от касатора. За него категорично е доказано по делото, че не притежава никаква материална, техническа и кадрова обезпеченост за изпълнението на тази възложена му услуга, а и това обстоятелство не се оспорва. Доводите на касатора, че липсата на работници, които да изпълнят поетите ангажименти по договора са без значение, е неоснователен. За да се упражни правото на данъчен кредит, следва по безспорен начин да се докаже, че услугата е реално изпълнена, а не само фактурирана. Затова от значение е да се докаже с допустимите по ДОПК доказателства, че именно "Рум-2002" ЕООД е извършил посоченото в процесната фактура услуга по бране на тютюн, низане, транспортиране, пръскане, поставяне и вадене от сушилни камери и престиране на тази услуга на възложителя по договора ЕТ "Барбарос - М. Ахмед, вследствие на което последният е издал процесната фактура, с която е заплатил услугата на касатора. При недоказване, че посочените дейности са извършени от касатора, то не е налице и престиране на услугите по договора на изпълнителя, а следователно и последният не е заплатил посочената стойност с ДДС или това плащане е било без основание. При така установени факти и обстоятелства, съдът е направил законосъобразния извод, че липсва изпълнение по доставката по фактура № 643/29.10.2010 г., а това е достатъчно да не се признае правото на данъчен кредит за касатора на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Доводите на касатора, че той е имал съответните документи за обработка на тютюн по ЗТТИ не означава, че тези документи могат да се квалифицират като доказателства, че процесната доставка е реално осъществена. Изложеното по-горе за неизпълнение на доставката по фактура № 643/29.10.2010 г., води до извод, че и доставката по фактура № 71/26.11.2010 г., издадена от "Барбарос Масагет Табако Инвест" ООД с предмет префактуриране на природен газ е нереална, тъй като при установяване по категоричен начин по делото, че "Рум-2002" ЕООД не е изпълнител по договора от 24.02.2010 г., означава, че той не е използвал сушилните, а следователно и не е използвал фактурирания му природен газ за сушилните камери, в които да суши тютюна. Предвид гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение не страда от пороците, посочени от касатора и затова като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Въпреки изхода на делото, на ответника по касационната жалба не се уважава искането за юрисконсултско възнаграждение, тъй като такова е присъдено от първоинстанционния съд и то съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК е за цялото производство, а не за всяка съдебна инстанция поотделно, както е за адвокатските възнаграждения. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,