Решение № 4521 от 27.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба /по своята правна същност касационна жалба/ на Електроразпределение ЮГЕАД чрез Й. Гасер и С. Вълчев, срещу решение 88 от 26.01.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по преписка КЗК-824/2022 г. С него е отменено решение D19270191 от 30.11.2022 г. на членовете на СД на Електроразпределение ЮГЕАД за клакиране и определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет Изграждане на нови кабелни линии средно напрежение и възлова станция на лицензионна територия на Електроразпределение ЮГ ЕАД КЕЦ Ямбол реф. 257-ЕР-22-ХК-С-3, открита с решение F239173/14.06.2022 г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3, пр. 1 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяне на съдебен акт по същество на спора, с което да се остави в сила решение D19270191 от 30.11.2022 г. на членовете на СД на Електроразпределение ЮГЕАД. Претендира присъждане на разноски пред КЗК и ВАС. Ответникът - Ди Ти Ай ООД чрез пълномощниците си адв. С. Иванова и адм. Й. Цонева, в депозирано писмено възражение оспорват жалбата и считат същата за неоснователна. Моли да се постанови решение, с което да бъде оставено в сила решение 88 от 26.01.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по преписка КЗК-824/2022 г. Претендира присъждане на разноски. Ответникът Елмакс ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДИ ТИ АЙ ООД срещу решение D19270191 от 30.11.2022 г. на членовете на СД на Електроразпределение ЮГ ЕАД за клакиране и определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет Изграждане на нови кабелни линии средно напрежение и възлова станция на лицензионна територия на Електроразпределение ЮГ ЕАД КЕЦ Ямбол реф. 257-ЕР-22-ХК-С-3, открита с решение F239173/14.06.2022 г. С това решение на възложителя на основание чл. 106, ал. 6 и чл. 109 от ЗОП е обявен класираният участник и е определен изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на нови кабелни линии средно напрежение и възлова станция на лицензионна територия на Електроразпределение ЮГ ЕАД КЕЦ Ямбол ". С посоченото решение на членовете на СД на Електроразпределение ЮГ ЕАД ответника по настоящото производство "Елмакс" ЕООД е определен за изпълнител на обществената поръчка. Ответникът по настоящото производство ДИ ТИ АЙ ООД е повторно отстранен от участие в процедурата на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на членовете на СД Електроразпределение Юг ЕАД и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисия на представения от Ди Ти Ай ООД е ЕЕДОП и допълнителните доказателства, в съответствие с мотивите на решението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че Ди Ти Ай ООД незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 57, ал. 3, т. 2, б. в във връзка с чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. КЗК е приела за доказано наличието на обстоятелствата по чл. 55, ал.1, т. 4 от ЗОП по отношение на договори подписани с възложителя ЧЕЗ Разпределение България АД / със сегашно наименование Електроразпределителни мрежи Запад ЕАД/ и послужили за основание за отстраняването му от процедурата по възлагане на обществена поръчка. КЗК е установила, че от датата на прекратяване поради неизпълнение на всеки от тези договори, тригодишния срок, в който същите могат да бъдат използвани като основание за отстраняване на конкретния участник, е изтекъл. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. При извършената касационна проверка на обжалвания акт и на сочените от касатора основания по чл. 209, т. 3 АПК, не се установяват изтъкнатите от Електроразпределние Юг ЕАД нарушения. Не е налице твърдяното от касатора нарушение на чл. 215, ал. 8, т. 2 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 215, ал. 8 от ЗОП регламентира съдържанието на решението на КЗК, като според т. 2 един от реквизитите е фактическите и правните основания за постановяването му. КЗК е постановила решението си, след изясняване на фактическите обстоятелства от значение за правния спор, като е изложила подробни аргументи за направените от нея изводи от фактическа и правна страна. Направените от Комисията изводи кореспондират със събраните по делото доказателства. Видно от обжлваното решение КЗК се е позовала и на предходно решение 877 от 10.11.2022 г. постановено по преписка с КЗК-563/2022 г. Неоснователен е довода на касатора, че е налице противоречие между насотящото решение и решение 877 от 10.11.2022 г. постановено по преписка с КЗК-563/2022 г. на КЗК. С решение 877 от 10.11.2022 г. постановено по преписка с КЗК-563/2022 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение D16360228 от 11.08.2022 г. на членовете на СД на Електроразпределение Юг ЕАД и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представения от ДИ ТИ АЙ ООД еЕЕДОП и допълнителните доказателства. За да постанови това решение КЗК е приела, че след установено виновното неизпълнение от страна на дружеството на всеки един от договорите, тригодишният срок по чл. 57, ал. 3, б. в от ЗОП, в които фактите, обективирани в тях - могат да послужат като основание за отстраняване, то тези договори и обстоятелствата, свързани с тях, са неправилно и незаконосъобразно ползвани като оценъчна аргументация за поведението на участника и за неговото отстраняване от настоящата процедура, тъй като срока е изтекъл. В това решение КЗК не е дала указания, в кой момент следва да се счита, че срока по чл. 55, ал. 3, т.2 б. В от ЗОП е изтекъл. Позоваването от страна на касатора на отделен пасаж от това решение е извадено извън контекста на решението. Следва да се посочи, че указанията дадени с това решение на КЗК по прилагане на закона са задължителни за възложителя. Видно от обжалваното в настоящия случай решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка показва, че помощния орган или не е разбрал указанията на КЗК в предходното отменително решение, или не знае как да ги изпълни, или не желае да ги приложи. При извършената повторна проверка помощния орган на възложителя отново е отстранил участника Ди Ти Ай ООД на правно основание чл. 55, ал.1, т. 4 от ЗОП. Неосонвателен е релевирания довод за неправилно тълкуване и прилагане на срока по чл. 57, ал. 3, б. в ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП е предвидено, че от възлагателната процедура ще бъде отстранен участник, за който е доказано, че е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка, довело до предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетение или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. Съгласно чл. 57, ал. 1 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата и когато в случаите по чл. 56, ал. 2 е преценил, че предприетите мерки не са достатъчни, за да се гарантира надеждността на кандидата или участника. Съгласно ал. 3, т. 2, б. "в" от цитираната разпоредба, основанията за отстраняване се прилагат - три години от датата на влизането в сила на съдебно или арбитражно решение или на друг документ, с който се доказва наличието на обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Безспорно е доказано наличието на обстоятелствата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП по отношение на договор 18-262/18.07.2018 г., който е прекратен с писмо CD-DOC-8589/16.07.2019 г.; с писмо CD-DOC-8590/16.07.2019 г. е прекратен договор 18-318/27.08.2018 г.; с писмо CD-DOC-1945/1/13.05.2019 г. е прекратен договор 18-333/31.08.2018 г. Дружеството Ди Ти Ай ООД е представило еЕЕДОП, подписан на 18.07.2022 г., в който са посочени горепосочените договори, както и обстоятелството, че не е предприел мерки за надежност. Обосновано КЗК е устонавила, че от датата на прекратяване поради неизъпление на всеки един от договорите е изтекъл предвидения тригодишен срок, в които същите са могли да бъдат използвани като основание за отстраняване. По отношение на ново писмо от ЕРМ Запад ЕАД, с което е посочено, че два от договорите са прекратени на 31.07.2019 г., правилно КЗК е приела, че не може да се приеме, че тези два договора следва да бъдат приети като основание за отстраняване, независимо, че дружеството е подал еЕЕДОП подписан на 18.07.2022 г., тъй като тригодишния срак изтича на 31.07.2022 г., а възложителят не е приложил основанията за отстраняване на 31.07.2022 г., а на 11.08.2022 г. когато с решение D16360228 от 11.08.2022 г. дружеството е отстранено повторно от участие. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора на касатора не се дължат разноски. По направените от ответните страни, искания за присъждане на разноски, касаторът ще следва да бъде осъден да заплати на Ди Ти АйООД, разноски за настоящото производство в размера от 2880 лв, представляващ видно от представените доказателства, изплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство в касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение