Решение № 11980 от 24.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8093/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на "Стар пост" ООД, със седалище гр. София, приподписана от процесуалния му представител адвокат В. Тодоров, против решение 698/08.07.2021 г. постановено по преписка КЗК-441/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение като неоснователна жалбата на дружеството срещу решение 5785мпр-88/29.09.2020 год. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности при МВР за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка по покана 578500-6311/19.08.2020 год. за провеждане на вътрешен конкурентен избор по Рамково споразумение СПОР-11/30.06.2020 год. на ЦОП МФ, с предмет: Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации, в частта по Обособена позиция 1 Предоставяне на пощенски услуги за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации и с предмет съгласно горецитираната покана Предоставяне на пощенски услуги за нуждите на Министерство на вътрешните работи (МВР). С касационната жалба са наведени оплаквания за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост при постановяване на атакувания акт на КЗК - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърдят се нарушения от страна на "Български пощи" ЕАД на Наредбата за определяне на правила за образуване и прилагане на цената на универсалната пощенска услуга и чл. 66, ал. 2 от Закона за пощенските услуги при определяне на ценовото предложение. Според касатора, възложителят незаконосъобразно е възприел схващането на помощната комисия, че в случая са налице основания за приемане на писмената обосновка, представена от класирания на първо място участник, респективно - че липсват такива за приемането за пълна и обективна, на обосновката на "Стар пост" ООД, както и че не са отчетени останалите наведени пред КЗК доводи за наличието на предпоставки за отстраняване на ценовото предложение на "Български пощи" ЕАД. По тези и други подробно развити съображения, се прави искане за отмяна на атакувания акт на КЗК и уважаване на жалбата, с която същата комисия е сезирана, ведно с присъждане на направените пред нея и в настоящото съдебно производство, разноски. Ответникът - Директор на Дирекция Управление на собствеността и социални дейности Министерство на вътрешните работи, чрез юрк. Миленков, процесуален представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира потвърждаване на решението на КЗК и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът Български пощи ЕАД, гр. София, представлявано от Главния изпълнителен директор Д. Дънешки, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Николов, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена срещу решение на КЗК от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и при наличие на правен интерес от оспорването, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Настоящото производство е второ по ред, след като с Решение 5345/27.04.2021 г. постановено по адм. дело 1998/2021 г. Върховен административен съд е отменил Решение 4/14.01.2021 г. на КЗК по преписка КЗК-733/2020 г. и е върнал преписката на комисията за ново произнасяне спазвайки дадените задължителни указания, а именно: да обсъди твърденията на жалбоподателя за нарушение на разпоредбите на чл. 4, ал. 1 и чл. 14, ал. 2 от Наредбата за определяне на правила за образуване и прилагане на цената на универсалната пощенска услуга, както и на принципите, посочени в чл. 66, ал. 2 от Закона за пощенските услуги; да изложи становище относно това дали мотивите в обосновката за подаване на преференциална цена оптимални разходи при обработка на кореспонденцията за страната и чужбина от бизнес клиента са в противоречие с описаното в Решение 348 от 20.09.2019 г. на КРС. С обжалваното решение 698/08.07.2021 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-441/2021 година е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1716/08.10.2020 год. от Стар пост ООД срещу Решение 5785мпр-88/29.09.2020 год. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности при МВР за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка по покана 578500-6311/19.08.2020 год. за провеждане на вътрешен конкурентен избор по Рамково споразумение СПОР-11/30.06.2020 год. на ЦОП МФ, с предмет: Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации, в частта по Обособена позиция 1 Предоставяне на пощенски услуги за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации и с предмет съгласно горецитираната покана Предоставяне на пощенски услуги за нуждите на Министерство на вътрешните работи (МВР). С атакуваното пред КЗК решение на възложителя, за изпълнител на обществената поръчка е избрано "Български пощи" ЕАД. Видно от представената по делото преписка, работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в два протокола и доклад от заседанията й, като в Протокол 1/04.09.2020 год. е отразена работата на комисията по разглеждане на офертите по реда на тяхното постъпване в СЕВОП и проверка за наличието и съответствието на представените документи и информация с изискванията на възложителя, посочени в поканата. По отношение на тримата участници - Български пощи ЕАД; Стар пост ООД и М и БМ Експрес ООД, подали оферти по процедурата, комисията не е установила непълноти и несъответствия с изискванията на възложителя, поради което участниците са били допуснати до отваряне на ценовите им предложения. С Протокол 2/24.09.2020 год. са удостоверени действията на комисията по отваряне и извършване на оценка на предложенията на допуснатите участници съгласно утвърдената от възложителя Методика за оценка на офертите. Системата автоматично е извършила класиране на участниците във възходящ ред, при което на първо място е класиран участника предложил най-ниска цена, а на последно място участника с най-висока цена, както следва: - Български пощи ЕАД с предложена обща цена от 1 816 135,75 лв.; - Стар пост ООД с предложена обща цена от 2 888 274,51 лв.; - М и БМ Експрес ООД с предложена обща цена от 2 992 483,86 лв. След разглеждането и проверката на документите от офертите на участниците за наличието, редовността и съответствието им с изискванията на възложителя, комисията е констатирала, че са в съответствие с предварително обявените условия и изисквания на възложителя, посочени в поканата. Комисията е извършила проверка на предлаганите от участниците цени за изпълнение на поръчката относно това дали предложената от участник цена е с повече от 20% по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници. След извършените изчисления същата е установила, че участникът Български пощи ЕАД е предложил обща цена за изпълнение на поръчката, която е с 38,23 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници. С оглед на гореизложеното, на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП помощната комисия е изискала от Български пощи ЕАД подробна писмена обосновка за начина на образуване на предлаганата от него обща цена без ДДС, служеща за оценка на офертите. Комисията е разгледала представената писмена обосновка и е приела, че предложената оферта отговаря на изискванията за изпълнение на поръчката. На основание обявеното класиране, на Възложителя е предложено да определи за изпълнител в обществената поръчка класирания на първо място участник. В настоящия случай, оценителната комисия е сравнила оферираните от тримата участници цени по показателите, формиращи комплексната оценка. За да остави без уважение жалбата на "Стар пост" ООД, КЗК приела за неоснователни доводите на жалбоподателя, че незаконосъобразно и неоснователно комисията на възложителя е приела писмената обосновка за начина на образуване на предложените от участника Български пощи ЕАД цени, доколкото същите са образувани в противоречие с Наредбата за определяне на правила за образуване и прилагане на цената на универсалната пощенска услуга, както и с принципите, посочени в чл. 66, ал. 2 от Закона за пощенските услуги. Също така е приела за неоснователни и твърденията, че цените са по- ниски от обявените и съгласуваните с регулаторния орган- КРС, както и че е налице неравнопоставеност между участниците в настоящата процедура, доколкото Български пощи ЕАД получава годишна субсидия от държавния бюджет на Република България и не става ясно дали тази субсидия е съвместима с вътрешния пазар в приложение на чл. 107 от ДФЕС. КЗК приела за неоснователни доводите за извършено нарушение от страна на класирания на първо място участник, а именно, че в противоречие с разпоредбите на чл. 66, ал. 1 от ЗПУ, чл. 4, ал. 1 и чл.14, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за определяне на правила за образуване и прилагане на цената на универсалната пощенска услуга, Български пощи ЕАД е предоставило отстъпки от цените, които са под реалната себестойност на разходите за предлаганата услуга. Счита, че предложените цени от Български пощи ЕАД нарушават и разпоредбите на чл. 70, ал. 11 от ЗОП, тъй като предложените цени са регулирани и е нарушена политиката на регулиране на тези цени, които не могат да бъдат под себестойността на разхода на дадената услуга. Настоящият съдебен състав счита за правилни мотивите на КЗК, според които предлаганите от "Български пощи" ЕАД в процесната поръчка, цени за изпълнение на пощенски услуги, са за услуги по смисъла на чл. 4, т. 2 ЗПУ /"пощенски услуги, включени в обхвата на УПУ"/, а не за услуги от УПУ /две различни понятия с оглед приложимата редакция на ЗПУ/. Това налага определянето им според търсенето и предлагането - по реда на чл. 65, ал. 1 ЗПУ, и изключва приложимостта на чл. 66 ЗПУ, както и на всички разпоредби от Наредбата за определяне на правила за образуване и прилагане на цената на универсалната пощенска услуга. В подкрепа на това схващане е и текстът чл. 36б ЗПУ, дефиниращ "пощенските услуги, включени в обхвата на УПУ" като услуги по приемането, пренасянето и доставянето на отделни видове пощенски пратки и услуги по чл. 34, ал. 1, с изричното подчертаване, че за тях не се прилагат чл. 32 и чл. 33 ЗПУ /легално определящи УПУ/, нито правилата за определяне на регулираните цени за УПУ, приети във връзка с чл. 66 от същия закон. Действащата нормативна уредба налага да се приеме, че при предлагането на цени за пощенски услуги по смисъла на чл. 4, т. 2, вр. чл. 36б ЗПУ, "Български пощи" ЕАД действа не в качеството си на пощенски оператор, задължен да осъществява пакета УПУ, а на такъв, предлагащ "пощенски услуги, включени в обхвата на УПУ" по смисъла на горепосочените разпоредби /непреките разходи, за които са визирани в чл. 3, ал. 2 от Методика за изчисляване на нетните разходи за извършване на УПУ, приета с ПМС 199/11.07.2011 г. на МС на РБ, като разходи "при работа без задължение за извършване на УПУ"/. Поради това и чл. 25, ал. 2 ЗПУ изрично сочи, че "Български пощи" ЕАД - пощенският оператор, задължен да извършва УПУ, може да осъществява и други пощенски услуги по реда, установен в закона, както и други дейности, включени в предмета му на дейност като търговско дружество. Извършеният от съда анализ на приложимите норми, налага недвусмислено извода, че "Български пощи" ЕАД може да участва в процедурата за възлагане на обществената поръчка /въпрос, разрешен вече с рамковото споразумение от 30.06.2020 г., въз основа на което се провежда процесната минипроцедура/, определяйки цените за това си участие съгласно чл. 65, ал. 1 ЗПУ, т.е. без да е обвързан от регулираните цени, приложими към осъществяваната от него универсална пощенска услуга, съответно - от текстовете на чл. 66 ЗПУ и Наредбата за определяне на правила за образуване и прилагане на цената на универсалната пощенска услуга, в т.ч. нейния чл. 14, който действително урежда изключения от регулираните цени, но в рамките на услугите от пакета УПУ. Именно в този смисъл са и т. 36 и т. 37 от Общите условия на договора с потребителите на УПУ и пощенски парични преводи, извършвани от "Български пощи" ЕАД, според които дружеството на основание чл. 66, ал. 3 ЗПУ може да договаря с потребители на УПУ, които системно изпращат голям брой собствени пощенски пратки, различни цени, при спазване принципите на публичност и равнопоставеност и конкретните условия за които, съгласувани от КРС, представляват неразделна част от цените на услугите в пакета УПУ, предоставян от "Български пощи" ЕАД. В този смисъл е и непротиворечивата практика на ВАС по сходни казуси, наложила отсъждане на горепосочените възражения, направени от Стар Пост ООД, във връзка с решения на възложители за определяне на изпълнители след вътрешен конкурентен избор с предмет: Предоставяне на пощенски услуги, в изпълнение на Рамково споразумение СПОР11 от 30.06.2020 год. на Централния орган за покупки с предмет: Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации по обособена позиция 1. Настоящият състав споделя изложените от КЗК мотиви, за нарушения при допускането до крайното класиране на направеното от "Български пощи" ЕАД, ценово предложение, основаващи се на твърдения за наличието на специални нормативноустановени изисквания към предлаганите от него цени на пощенските услуги и получавана държавна помощ, за която липсва обследване относно съвместимостта й с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 ДФЕС. Според жалбоподателя, комисията на възложителя е следвало да разгледа съобразно разпоредбата на чл. 72, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 107 от ДФЕС. Разпоредбата на чл. 72, ал. 5 от ЗОП предвижда, че в хипотеза на получена държавна помощ, участникът трябва да докаже, че помощта е съвместима с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 от ДФЕС. Тази възможност е смислово относима към чл. 72, ал. 2, т. 5 от ЗОП, т.е. в хипотезата, в която участникът, който обосновава изключително благоприятни цени/разходи с възможността да получи държавна помощ, не докаже, че същата е съвместима: с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 от ДФЕС. В настоящия случай обосновката на избрания изпълнител не се позовава на обективно обстоятелство по смисъла на цитираната т. 5 от Закона, откъдето може да се заключи, че няма как оценителната комисия, респ. възложителят да изследват нещо, което не е декларирано. Помощният орган има законовоопределени правомощия, които в случая се свеждат до това да разгледа представените писмени обосновки по реда и начина, указан в чл. 72 от ЗОП, и да обективира изводите си в официални свидетелстващи документи, по смисъла на чл. 60 от ППЗОП, указващ реда за изготвяне на доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, приложим по аналогия и за съставяне на протоколите. Правилно е посочено от КЗК, че, не може да се вмени в задължение на помощния орган да изследва обстоятелство, което на практика не е посочено в обосновката, да го изследва и на база предположения да гадае дали и как точно същото се отразява на ценообразуването на участника. Пълнотата и обективността на писмената обосновка следва да се преценява и анализира на база данните в същата и приложените към нея (изискуеми от законодателя, в относимата редакция на чл. 72 от ЗОП) доказателства, а не на база хипотетични и предполагаеми данни. Обратното би довело до незаконосъобразни действия на помощния орган и възложителя и съответно до опорочаване на крайния акт по процедурата.