Решение № 11589 от 31.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11077/2018 г.

Решение № 11589 от 31.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11077/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение с нестопанска цел "Асоциация на дунавските общини "Дунав", седалище и адрес на управление гр. Белене, ул. "България" № 23, ет. 7 срещу Решение № 4914 от 19.07.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 2117/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу Решение № РД-02-14-88 от 01.02.2018 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за междурегионално сътрудничество Интеррег V – А Румъния – България 2014 – 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с "Ивент дизайн" ООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Сдружение с нестопанска цел "Асоциация на дунавските общини "Дунав" (Асоциацията), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е обсъдил доводите относно липсата на компетентност на органа да определи финансова корекция. Излага подробно различията между процедурата по администриране на нередности и определяне на финансова корекция и сочи, че с оглед на предимството което Меморандумът за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" (Меморандумът) има пред противоречащи му норми на националното право, e ясно, че Националният орган няма правомощие да определя финансови корекции. С оглед на това счита, че е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради неотчитане от съда на доказателства по делото.

Излага подробно доводи за неправилност на съдебното решение по отношение на всяка от нередностите, за които са определени финансови корекции.

По отношение на нарушението – незаконосъобразна методика, счита за неправилни изводите на съда за неговото осъществяване. Излага подробно съдържанието на методиката, прави анализ на приетите с нея показатели включително в контекста и на техническата спецификация, позовава се на съдебна практика и формира извод за необоснованост и несъответствие с материалния закон на извода на съда за осъществено нарушение.

По отношение на нарушението незаконосъобразни критерии за подбор касаторът излага подробни доводи за неправилност на изводите на съда. Позовава се на съдебна практика и счита за неправилен извода на съда за завишени и ограничителни критерии.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. К. Миланов, Адвокатска колегия, гр. Ямбол.

2. Ответникът по касационната жалба – Националният орган на Програмата за междурегионално сътрудничество Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага подробно релевантната нормативна уредба и счита за правилен извода на съда, че оспореното Решение № РД-02-14-88 е издадено от компетентен орган.

Неоснователни счита доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 28, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Изтъкнатото в касационната жалба, че минималните дейности, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, са изброени в методиката за оценка и в обявлението не променя извода, че за потенциалните участници не става ясно какво ще се приема от оценителната комисия за резултат от изпълнението на дейности или под-дейности, които не са включени в техническата спецификация. Излага подробно възражение по доводите на касатора. Позовава се на съдебна практика.

Правилен счита извода на съда относно нарушението по чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.); – поставените от касатора критерии за подбор са ограничителни и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП (отм.);.

Моли съда остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Л. Капеловска.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, постановен в съответствие с доказателствата по делото и при правилно приложение на материалния закон.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд смита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 17.03.2016 г. между Националния орган на Програмата за междурегионално сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" и Сдружение "Асоциация на дунавските общини "Дунав" е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Разработване и промоциране на съвместен проект природо-туристически продукт: Маршрут: "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния – България" на стойност 460 967, 48 евро, при 85% финансиране от Европейския фонд за регионално развитие, 13% - национално съфинансиране и 2% - собствен принос.

2. На 11.04.2016 г., с Решение № 18, изпълнителният директор на "Асоциацията на дунавските общини "Дунав" обявява обществена поръчка по чл. 16, ал. 8 ЗОП (отм.); с предмет "Организиране на осем кръгли маси и една конференция в рамките на проект "Разработване и промоциране на съвместен проект природо-туристически продукт: Маршрут: "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния – България". В документите по поръчката възложителят приема:

В обявлението за поръчката – т. ІІІ. 2. 3. "Технически възможности", изисквано минимално ниво: изисквания към екипа за изпълнение на поръчката: ръководител: висше образование, магистър или еквивалент в областта на журналистиката или връзки с обществеността или PR или информацията и публичността или филологията или правото или икономиката или друга област; комуникационен експерт: висше образование, магистър или еквивалент в областта на журналистиката или връзки с обществеността или PR или информацията и публичността или филологията или еквивалентна област; технически сътрудник – висше образование магистър или бакалавър или еквивалент в областта на журналистиката или връзки с обществеността или PR или информацията и публичността или филологията.

В документацията е одобрена методика за оценяване, съгласно която показателят "Техническо предложение" съдържа три компонента.

За компонента "Методология на изпълнение на дейностите": следва да съдържа предложение за дейностите, необходими за постигане целите на договора и на изискванията на техническата спецификация, включително взаимовръзката между дейностите/под-дейностите (ако участникът предвижда такива, но според възложителя съществуват и под-дейности) – в тази част от офертата всеки участник следва да предложи всички действия (под формата на описание реализацията на дейностите/под-дейностите.... При необходимост може да предложи чрез изпълнение на отделна дейност/под-дейност, постигане на резултат/и, който/които не са включени в спецификацията, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката.

За компонента "Организация на работа": Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в документацията за участие.

За компонента "Мерки за осигуряване на качеството": 5 точки се поставя на оферта, която надгражда базовите/основните изисквания на възложителя (предварително обявените условия), разписани в настоящата документация.

3. На 06.10.2016 г. Асоциацията сключва с "Ивент дизайн" ООД договор за обществена поръчка с предмет "Организиране на осем кръгли маси и една конференция в рамките на проект "Разработване и промоциране на съвместен проект природо-туристически продукт: Маршрут: "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния – България" на стойност 42 360, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

4. На 11.12.2017 г. ръководителят на Националния орган уведомява Асоциацията за регистриран сигнал за нередност – нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП (отм.); и чл. 25, ал. 5 и 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 – 3 ЗОП (отм.); и предстоящо определяне на финансова корекция.

5. На 28.12.2017 г. Асоциацията представя възражение.

6. На 01.02.2018 г., с Решение №РД-02-14-88, ръководителят на Националния орган определя на Асоциацията финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове за нередност – нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП (отм.); във вр. с т. 9 от във вр. с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и чл. 25, ал. 5 и 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 – 3 ЗОП (отм.); във вр. с т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

7. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-14-711 от 31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган на Програмата за междурегионално сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган с оглед на § 5 ЗУСЕСИФ във вр. с т. т. 1, б. "к", "п" и "л" и т. 2. 3., А от Меморандума.

Съдът приема, че нарушението на чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП (отм.); е осъществено, тъй като в методиката липсва яснота за конкретните критерии за оценяване, което дава неограничена възможност на оценителната комисия да преценява кои дейности са необходими за изпълнение на поръчката, кога предложените поддейности покриват минималните изисквания на възложителя и кога ги надхвърлят. Приема, че са използвани понятия и изрази, които не допринасят за изясняване на критериите за оценка. Приема, че включването на допълнителни лица при изпълнението на поръчката не би следвало да е условие за получаване на максимален брой точки, а наред с това то не е в пропорционална връзка с по-доброто изпълнение.

Съдът приема за осъществено и нарушението по чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); , тъй като избраното от възложителя съотношение на двата показателя не гарантира постигане на заложения критерий – икономически най-изгодна оферта. Правилно съдът приема за подведени тези две нередности към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът приема за правилен и извода на органа за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 – 3 ЗОП (отм.); , тъй като поставените изисквания към екипа на изпълнителя за образователна степен са необосновани с оглед на предмета на поръчката. Посочената нередност правилно според съда е подведена към т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът приема за определен при спазване на принципа на съразмерност размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита съдебното решение за неправилно като твърди, че страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По твърдението за съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Касаторът твърди, че обжалваното първоинстанционно съдебно решение е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като първоинстанционният съд "не е взел под внимание доказателствата по делото, не е анализирал установено от фактическа страна с представените доказателства по делото". Така соченото не е подкрепено с конкретни доводи за допуснати от съда нарушения на процесуалните правила относно доказателствата и доказателствената тежест. Не се сочат относими и допустими доказателства, които съдът е игнорирал или не е допуснал, т. е. нарушил е правилата за попълване на делото с доказателства, или е ценил определени доказателства в нарушение на правилата. Фактът, че изводите на съда, направени въз основа на доказателствата по делото, не съвпадат с изводите на касатора не е доказателство за съществено нарушение на процесуална норма, която законодателят е предвидил като гаранция за истинността на фактическите констатации на съда, който факт може да обоснове твърдяния порок.

Видно от изложеното налице е необосновано твърдение за този порок, но по него съдът не се произнася служебно, а само когато е сезиран, тъй като именно касаторът е този, който трябва да посочи което е това процесуално нарушение, което съдът е допуснал спрямо него и което води до нарушаване на негови процесуални права.

С оглед на горното доводът на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

2. По твърдението за нарушение на материалния закон и за необоснованост.

а) По компетентността на органа:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за компетентност на органа да определи финансова корекция, тъй като визираното в т. 3, б. "ж" и "к" от Меморандума правомощие за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, допуснати в Република България, е различно от правомощието за налагане на финансови корекции и съдът не е направил разграничение между правомощието по администриране на нередност и определяне на финансова корекция. Този довод на касатора е неоснователен.

Относими за процесния програмен период относно програмите на Европейския съюз за междурегионално сътрудничество са Регламент № 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел "Европейско териториално сътрудничество" (Регламент № 1299/2013), Регламент № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), Меморандумът и Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на § 5.

Съгласно съображение 19 от Регламент № 1299/2013 в изискванията за съдържанието на програмите за сътрудничество по цел "Европейско териториално сътрудничество", в която цел с оглед на член 2, параграф 3 от Регламент № 1299/2013, попада Програмата Интеррег, трябва да бъдат застъпени, между другото, и отговорните органи за одит и контрол, процедурата за създаване на съвместен секретариат и разпределение на задълженията в случай на финансови корекции. Съгласно член 21, параграф 1 от Регламент № 1299/2013 държавите членки, участващи в програмата, определят единен управляващ орган и единен одитен орган, които трябва да бъдат разположени в една и съща държава членка, като определянето управляващият орган да бъде отговорен и за упражняване на функциите на сертифициращ орган не засяга разпределението на отговорностите във връзка с прилагането на финансовите корекции между държавите членки. Съгласно член 23, параграф 1 от Регламент № 1299/2013, без да се засягат разпоредбите на параграф 4, управляващият орган на програмата за сътрудничество изпълнява функциите, предвидени в член 125 от Регламент № 1303/2013. А съгласно параграф 4, когато управляващият орган не извършва проверките по член 125, параграф 4, буква а) от Регламент № 1303/2013 в целия програмен район, т. е. тези, чрез които гарантира съответствието на операцията с приложимото законодателство, всяка държава членка определя орган, който отговаря за това.

В съответствие с тези установени в релевантното право на Съюза изисквания в Меморандума – в § 2, т. 1, е определен управляващият орган като изрично е налице позоваване на член 23, параграф 1 от Регламент № 1299/2013. В съответствие с това в т. 3. 6. б. "л" е посочено, че Управляващият орган е отговорен за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Румъния. В съответствие с това, както правилно сочи и първоинстанционният съд, в т. 3 "Функции и отговорности на Националния орган" изрично е посочено – б. "к", че той отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България.

Доводите на касатора, че "институтът на налагане" на финансови корекции бил "различен институт от института за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности" са в противоречие със същността на финансовата корекция, защото именно чрез нея се отстраняват последиците от нередностите. Финансовата корекция е административната мярка, по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), чрез която се отнема незаконно придобитата облага, т. е. облага, придобита при допуснато нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, която нанася вреда на Съюза. "Налагането на финансова корекция" не е нищо друго освен отстраняване на нередност. Абсолютно несъответно на доводите на касатора е позоваването на съдебна практика на Върховния административен съд, тъй като в соченото Решение № 14469 от 28.11.2017 г. по административно дело № 9087/2017 г. съдът разграничава финансовите корекции, прилагани от Комисията на държавите членки, от тези, прилагани от управляващия орган на бенефициерите (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013). Направената от касатора аналогия между правомощията на Комисията и правомощията на управляващия орган по Меморандума са лишени от всякаква правна логика, тъй изрично в Меморандума правомощията на управляващия орган и на националния орган по отношение на нередностите са териториално определени.

Още по-малко относими са доводите му за необходимостта от разграничение на процедурите по администриране на нередност и по определяне на финансови корекции. Нито органът, нито съдът са направили каквото и да било смесване на тези две процедури, а позоваването на т. 3. 6., б. "о" от Меморандума е без да е отчетена разпоредбата на т. 3. 6., б. "л" и на член 27, параграф 3 от Регламент № 1299/2013, съгласно който управляващият орган носи отговорност за възстановяването на съответните суми в общия бюджет на Съюза в съответствие с разпределението на задълженията между участващите държави членки като държавата членка е отговорна и възстановява на управляващия орган всякакви неправомерно платени на бенефициера суми. Именно поради това задължение на държавата членка нейният орган – в случая националният орган, е компетентен да определи финансова корекция, а управляващият орган има и общата компетентност да определя финансови корекции по смисъла на чл. 143 от Регламент № 1303/2013.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неправилна преценка на съда на компетентността на органа са неоснователни. Съдът правилно е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган – ръководителя на Националния орган.

б) По нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 във вр. с чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); :

Спорът по делото е съответства ли утвърдената от бенефициера методика за оценка на офертите на изискванията на чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.);.

б. 1.) Член 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП:

По делото е безспорно, че касаторът е избрал като критерий за оценка икономически най-изгодната оферта, както и че е дал указания. Безспорно е, че е определил два показателя за оценка: "Техническо предложение" - с относителна тежест 65 точки максимална стойност, и "Предлагана цена" – с относителна тежест 35 точки максимална стойност.

При така определеното съотношение на двата показателя по принцип правилен е изводът на съда, че е налице възможност за елиминиране на тежестта на показателя "Предлагана цена", тъй като участникът с максимален брой точки по показател "Техническо предложение" има непреодолимо предимство. Така избраното съотношение не гарантира постигането на поставения от самия касатор критерий – икономически най-изгодна цена. С това пряко се нарушава т. 1 на ал. 1 на чл. 28а ЗОП (отм.); , тъй като относителната тежест на избраните показатели не осигурява определянето на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена. Но съдът не е отчел, че органът не се е позовал на чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); , както приема съдът в мотивите си, а на т. 2 от ал. 1 като само на стр. 7 от мотивите веднъж сочи чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); , но при описанието на нарушението и при данните за нарушените разпоредби позоваването е на т. 2. За така соченото правно основание органът няма изложени фактически основания. Това прави несъответни на соченото правно основание – чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); , твърдяните фактически основания.

б. 2) компонент "Методология на изпълнение на дейностите":

Безспорно е, че разпоредбите на ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" на чл. 28а ЗОП (отм.); регламентират изискванията към указанията за определяне на оценката по всеки показател. Видно от доказателствата по делото в указанията за съдържанието на компонент "Методология на изпълнение на дейностите" касаторът е посочил, че той следва да съдържа предложение за дейностите, необходими за постигане на целите на договора и на изискванията на техническата спецификация. Но наред с това трябва да съдържа и взаимовръзката между дейностите/поддейностите. Поддейностите не са посочени от касатора, но в указанието е посочено, че според него такива съществуват. Посочено е също, че изпълнителят "при необходимост" може да предложи чрез изпълнение на отделна дейност или поддейност резултати, които не са включени в спецификацията, но които биха повлияли качествено на изпълнението на предмета на поръчката. При това изискване максималният брой точки – 15, се предвиждат за оферта, в която са предложени всички дейности и съставящите ги поддейности за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации, както и се допълва и надгражда базовите/основните изисквания на спецификациите и документацията.

Анализът на указанието за съдържанието на компонента "Методология на изпълнение на дейностите" и на метода за формиране на оценката сочат, че е налице неяснота относно дейностите, които касаторът очаква от участниците над предвиденото в техническите спецификации, за да бъдат оценени с максималния брой точки. Преди всичко не е ясно какво очаква касаторът от изискването за поддейности при това – видно от пояснението в скоби, за него безспорно такива съществуват. Ако те съществуват и са релевантни за начина на изпълнение на предмета на поръчката не е ясно защо касаторът не ги е идентифицирал и посочил като съставна част на набора от дейности, очаквани от изпълнителя. При посочването, че според касатора съществуват поддейности и при изрично посоченото в метода на оценка, че предимство ще се дава на оферта, с предложен резултат от изпълнението на поддейности, които не са включени в техническата спецификация, но биха повлияли на качеството на изпълнението, очевидно е налице неяснота досежно това какви по характер са тези поддейности

Вярно е, както твърди касаторът, че изискванията за предлагане на всички действия, които са необходими за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и за аргументиране на тези действия са кумулативни, но следва да се посочи, че това изискване е досежно всички дейности (дейности и поддейности), които са необходими за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и едва в последното изречение, т. е след това касаторът сочи, че при необходимост, изпълнителят може да посочи отделни дейности или поддейности, които не са включени в спецификацията. Следователно, изложеното в касационната жалба досежно аргументацията и правото на оценителната комисия да прецени офертата в контекста на аргументацията е относимо за тези дейности или поддейности, които правият изпълнима поръчката в съответствие с техническата спецификация. Докато максималният брой точки се дава на оферта, която предлага резултат, който не е включен в техническите спецификации. Именно поради това органът и съдът приемат, че е налице неяснота по отношение на онези дейности или поддейности, които ще обосноват поставянето на максималната оценка.

Наред с това поставеното от касатора изискване – "при необходимост", прави още по-голяма неяснотата, тъй като не е ясно каква е необходимостта на възложителя и как изпълнителят ще я прецени. Цитирането от касатора в касационната му жалба на цялото съдържание на раздел VІ "Пълно описание на предмета на обществената поръчка и технически спецификации" част "Очаквани резултати" – представена по делото, а и публично достъпна на електронната страница на Асоциацията, не прави доводите по аргументирани, тъй като от предмета на поръчката – осем кръгли маси и една конференция, от минималния набор от дейности за тяхното осъществяване и от примерните дейности, необходими за изпълнение на предмета на поръчката не може да се изведе информация за това при какви обстоятелства за касатора би била налице необходимост от дейности или поддейности и какви биха били те, за да получат максималния брой точки.

Подробните доводи на касатора във връзка със съществуващите ограничения на субективизма – качеството на членовете на оценителната комисия, необходимостта оценителният протокол да бъде мотивиран, документацията на поръчката, по принцип са верни, но те не водят до извод за спазване на изискванията на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); , тъй като в частта досежно поддейностите, които не са включени в спецификацията, но които ще надграждат изискванията към изпълнението и които ще бъдат предоставени от изпълнителя "при необходимост" тези ограничения на субективизма няма да гарантират принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.);. Това е защото самите указания за определяне на оценката по този показател не гарантират възможност за оценяване нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дават възможност за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения, а качественият показател, който трябва да се оцени чрез експертната оценка няма критерий за основателност ("при необходимост") и критерий за качество ("биха повлияли качествено изпълнението на поръчката"). Последното, в контекста на предмета на поръчката – кръгли маси и конференция, при изрично и подробно посочени съдържание и обем на дължимите дейности: нощувка - вид и условия на настаняването; обяд, вечеря, кафе паузи – конкретни изисквания за меню; зала за конференции – конкретни изисквания за оборудване, не дават яснота за онези поддейности, които са извън определеното в техническата спецификация, но които ще допринесат за качественото изпълнение на поръчката.

Извън изложеното следва да се посочи, че лишено от икономическа логика е предлагането на дейности, което значи оскъпяване на изпълнението, които дейности обективно не са необходими на касатора, тъй като са извън техническата му спецификация, която фактически е това, което е нужно на възложителя.

С оглед на горното изводът на съда за правилност на извода на органа за допуснато нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); по отношение на първия компонент на методологията е правилен.

б. 3.) Компонент "Организация на работата":

По втория компонент – "Организация на работа", първоинстанционният съд и органът приемат, че получаването на по-голям брой точки за предложени допълнителни експерти, ако функциите им не се припокриват с тези, посочени в документацията, и тези експерти допълват и допринасят за постигане на очакваните или допълнително предлагани резултати, е в нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.);. Поставянето на по-висока оценка на изпълнител, който ще изпълни една дейност с повече от определения от възложителя брой експерти е далеч от мярка за гарантирането на по-високо качество на изпълнението. Не броя на експертите над минимално определения от възложителя е това което ще определи качеството на изпълнение на предмета на поръчката, още повече при поръчка като настоящата, състояща се в организиране на осем конференции и една кръгла маса. Освен това повечето експерти се предполага, че означават по-висока цена, тъй като кумулират повече разходи. Ако касаторът е считал, че за постигане на по-високо качество е необходимо изпълнителят да разполага с екип от повече експерти би следвало да го постави като критерий за подбор, защото само така би си гарантирал изпълнението на поръчката с нужното качество.

Както обосновано приемат органът и първоинстанционният съд изискванията към лицата, чрез които ще бъде изпълнена поръчката, са част от критериите за подбор, а не от критериите за възлагане – чл. 51, ал. 1, т. 4, 7 и 10 ЗОП (отм.); , тъй като става въпрос за способността да изпълнят поръчката, както сочи органът – дали могат да я изпълнят, а не за това как ще я изпълнят. Основателно е позоваването от органа на чл. 110, параграф 1 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламенти и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1650/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012, Финансов регламент), тъй като разпоредбата регламентира именно тази зависимост между критериите за подбор и за възлагане.

Доводите на касатора свързани с факта, че предмет на оценяване по този компонент не е само броя на допълнителните експерти е неоснователен, тъй като факта на оценяване и на други обстоятелства не е отречен от органа и от съда, но този факт не елиминира оценяването и на допълнителните експерти. Що се отнася до доводите на касатора за зависимостта между броя на експертите и качеството на изпълнение на поръчката в контекста на нейния предмет следва да се посочи, че от факта, че "бройката предполага обективен показател за преценка" не следва направения извод за по-високо качество. Неоснователни са и доводите, обвързващи първия компонент и исканите с него "при необходимост" допълнителни "поддейности" с необходимостта да се оцени и допълнителният брой експерти, с оглед на гореизложеното досежно него.

Видно от изложеното приетото от съда за допуснато с втория компонент на методиката нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); е правилно.

б. 4.) Компонент "Мерки за осигуряване на качеството":

Видно от съдържанието на метода за формиране на оценка по този показател точки могат да получат само участници, които са предложили мерки над базовите/основните изисквания. Касаторът е пояснил какво разбира под мерки над базовите: "местоположения за провеждане, които са реномирани/притежават повече звезди/по-висок клас или добавяне на допълнителни продукти в предлагания кетеринг или добавяне на адекватна техника и/или помощни материали, насочени към провеждане на събитията и по-голямо удобство за участниците". С изключение на последното уточнение – относно техниката и помощните материали в залата за събитията, за които в "основните/базовите" изисквания е налице яснота, то за останалите два критерия поясненията не водят до извод за яснота на поставеното изискване. Няма как да бъдат предложени допълнителни продукти в предлагания кетеринг, тъй като в техническата спецификация – очаквани резултати, не са определени продукти, а вид ястия – супа, основно ястие, десерт, съответно предястие, основно ястие, десерт. Очевидно в базовите изисквания и в допълнителните изисквания са поставени неизмерими показатели – вид ястие и продукт, поради което е напълно неясно как точно комисията ще прецени наличието на мярка над базовата. Няма как да се прецени и дали предложеното е над базовите изисквания по отношение на посоченото досежно мястото за настаняване при положение, че базовите изисквания не визират нито местоположение, нито реноме на мястото, нито категория – звезди, нито някаква друга класификация – по категория.

Това безспорно създава неяснота относно начина на оценяване и прави основателен мотива на органа за допуснато нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.);.

Видно от изложеното изводът на съда за допуснато от касатора нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); е правилен. Изводът му за допуснато нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); е неправилен, но това не води до промяна на правилността на крайния му извод досежно методиката. Нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); прави обоснован и извода на първоинстанционния съд и на органа за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП (отм.);.

б. 5.) По елементите на фактическия състав на нередността:

Съгласно дефиницията на нередност – член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, за да е налице нередност е необходимо кумулативно да се налице три елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че касаторът има качеството на икономически оператор. Видно от гореизложеното налице е и нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, тъй като Законът за обществените поръчки, съгласно § 85 ЗОП (отм.); , транспонира правото на Съюза в областта на обществените поръчки. Налице е и третият елемент на фактическия състав на нередността – наличието на вреда за бюджета на Съюза. Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в поръчката и какви оферти биха подали.

С оглед на горното изводът на съда и на органа, че бенефициерът е осъществил нередност чрез нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 във вр. с чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); е правилен.

в) По нередността за нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); :

Разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.); поставят ясни изисквания към възложителите досежно условията и критериите за подбор. Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като минимално изискване към изпълнителя притежаването на екип от ръководител, комуникационен експерт и технически сътрудник. Към тези три лица касаторът е предявил изискване за висше образование, образователно-квалификационна степен "магистър", за първите двама и възможност и за "бакалавър" – за третия.

За да е спазено изискването на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.); е необходимо критериите за подбор да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и на количеството или обема на поръчката.

Какво показва сравнението на предмета на поръчката, нейната сложност, както и количество?

Безспорно е, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява съответната дейност. Но тази негова дискреция е ограничена от изискванията на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.); Съгласно разпоредбите възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.); , като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

С оглед на това преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Безспорно е, че сам по себе си предметът на процесната обществена поръчка не разкрива високо ниво на сложност – става въпрос за организирането на осем еднотипни мероприятия – кръгли маси, и една конференция, като организацията включва само логистични въпроси. С оглед на това поставянето от касатор на критерий за подбор на ръководителя на екипа и на комуникационния експерт – висше образование, образователно-квалификационна степен "магистър" и на техническия сътрудник – образователно-квалификационна степен "магистър" или "бакалавър" е обективно несъответно на предмета на поръчката. При положение, че става въпрос за организирането на девет мероприятия от посочения вид, от които осем са и еднотипни, очевидно това, от което възложителят се нуждае е опит в провеждането на такива мероприятия, а не образователно-квалификационна степен, която при това да бъде ограничена до "магистър". Съгласно чл. 42, ал. 3 от Закона за висшето образование (ЗВО) магистър е образователно-квалификационна степен, която осигурява задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност, а бакалавър, съгласно ал. 2 на същия член осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални направление или специалности. Нищо от тези образователно-квалификационни степени не е необходимо на касатора за изпълнение на поръчката с исканото качество. Това, от което се нуждае е опит в провеждането на такива мероприятия.

Следователно, нито едно от тези изисквания, в контекста и на посочените специалности, не е релевантно за способността на изпълнителя да изпълни поръчката. Това прави тези изисквания необосновано ограничаващи възможността за участие и с оглед на това правилен извода на органа и на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.);. Нарушението на тези разпоредби обосновава и извода за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.);.

С оглед на горното налице е действие на икономически оператор, с което е нарушено правото на Съюза и свързаното с него национално право. При прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за наличието на вреда от нарушение на правила за възлагане на обществена поръка е видно, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение върху бюджета на Съюза, което значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността.

г) По размера на финансовата корекция:

Съдът е приел за правилни мотивите на органа за определяне на размера на финансова корекция.

Видно от оспорения акт нередността за нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); органът е подвел към т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а тази за нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); – към т. 10. Така приетото съответства на видовете нередности, определени от законодателя на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, за които е определен процентен показател на размера на финансовата корекция.

Що се отнася до самия размера за първото нарушение органът е определил финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи, финансирани от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове. За да обоснове този размер органът е преценил тежестта и характера на нарушението като е посочил, че става въпрос за нарушение, което има потенциала да окаже разубеждаващ ефект с оглед на засягането на методиката. Наред с това налице са предпоставки и за елиминиране на показателя "Предлагана цена". А по процедурата е подадена само една оферта, което е различно от практиката по сходни процедури, за което сочи информация. При тези мотиви изводът на съда за правилно определен размер на финансовата корекция е обоснован.

За втората нередност органът също е определил финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Мотивите на органа досежно определения размер са свързани отново с характера и тежестта на нарушението, с подаването само на една оферта и практиката при сходни процедури. Очевидно е, че предметът на обществената поръчка не е нито специфичен, нито сложен, за да се приеме, че не са налични конкуриращи се икономически оператори, способни да предоставят исканата услуга.

Оспореното решение е издадено на 01.02.2018 г., поради което и с оглед на фикцията на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, за целите на закона националното съфинансиране е приравнено на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което органът правилно е определил основата на финансовата корекция.

При отчитане на изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ на касатора правилно е определена само една финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материални закон и необоснованост са неоснователни. Решението на съда е правилно, постановено при правилно установени факти и обстоятелства, въз основа на които съдът е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Решението е и валидно, и допустимо, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на възнаграждение за юрисконсулт. Размерът на същото съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд